Vers un renforcement de la possibilité d’user du droit souple

Par une décision n° 428683 du 21 septembre 2020 (éclairée par les conclusions de M. Laurent Cytermann), le Conseil d’Etat est venu renforcer la possibilité pour les ministres de faire usage du droit souple, et plus précisément, des « lignes directrices ».

En effet, la notion de « lignes directrices » est désormais clairement définie par la décision M. Cortes Ortiz (CE. Sect. 4 février 2015, n° 383267, publiée au Recueil ; conclusions de Béatrice Bourgeois-Machureau).

Elle est issue de l’ancienne notion de « directive », créée par la décision Crédit foncier de France (CE. Sect. 11 décembre 1970, n° 78880, publiée au Recueil) que la décision M. Cortes Ortiz est venue préciser.

En vertu de ces différentes décisions, il faut distinguer :

  • Les lignes directrices, qui permettent à l’administration, lorsqu’elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire (autrement lorsque l’administration est très libre, en vertu des textes, dans sa prise de décision), d’assurer la cohérence de son action en fixant des critères souples, auxquels elle peut déroger pour différents motifs (intérêt général ou particularité de la situation). Ces lignes directrices peuvent être invoquées par les particuliers même si elles n’ont pas de caractère réglementaire.

  • Les orientations générales, qui ne peuvent exister qu’à une double condition : que l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, et que ce pouvoir discrétionnaire intervienne en matière purement gracieuse (autrement dit, dans une hypothèse où les décisions individuelles sont prises dans un domaine où les demandeurs n’ont juridiquement aucun droit d’y prétendre ; l’exemple topique est celui de la régularisation des personnes sans-papiers). Ces orientations générales, à la différence des lignes directrices, n’ont aucune valeur et les particuliers ne peuvent pas en exiger l’application.

Les lignes directrices ainsi définies avaient, jusqu’ici, vocation à être édictées par des autorités qui ne disposaient pas d’un pouvoir réglementaire.

En effet, elles avaient été conçues dans la décision Crédit foncier de France comme un palliatif à l’absence de pouvoir réglementaire : sans pouvoir réglementaire, le ministre ou tout autre chef d’administration pouvait néanmoins orienter l’action de ses services dans un domaine discrétionnaire.

Dès lors, les lignes directrices avaient vocation à être édictées par des autorités dépourvues de pouvoir réglementaire dans le domaine en cause. C’est d’ailleurs ce que rappelait expressément la décision M. Cortes Ortiz susmentionnée :

« 4. Considérant que […] l'autorité compétente peut, alors qu'elle ne dispose pas en la matière du pouvoir réglementaire, encadrer l'action de l'administration, dans le but d'en assurer la cohérence, en déterminant, par la voie de lignes directrices » (CE. Sect. 4 février 2015, M. Cortes Ortiz, n° 383267, publiée au Recueil).

Or, par la décision commentée, le Conseil d’Etat est venu étendre le champ d’utilisation des lignes directrices.

En effet, et désormais, une autorité administrative peut édicter des lignes directrices même dans un domaine où elle dispose d’un pouvoir réglementaire.

Le considérant de principe de la décision M. Cortes Ortiz a été enrichi de la manière suivante :

« 5. […] l'autorité compétente peut, qu'elle dispose ou non en la matière du pouvoir réglementaire, encadrer l'action de l'administration, dans le but d'en assurer la cohérence, en déterminant, par la voie de lignes directrices ».

Jusqu’ici, l’utilisation de lignes directrices par une autorité disposant d’un pouvoir réglementaire n’était pas expressément interdite. Mais cette configuration ne s’était – semble-t-il – jamais présentée en jurisprudence.

En effet, une autorité disposant d’un pouvoir réglementaire préfère en général imposer une règle qui sera suivie par ses services, plutôt qu’un encadrement relativement souple. Elle n’a en principe recours à un encadrement souple que si elle n’a pas le pouvoir de réglementer ledit domaine.

Toutefois, dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat, le ministre de l’éducation nationale n’a pas fait usage de son pouvoir réglementaire pour encadrer les indemnités de départ volontaire créées par le décret n° 2008-368 du 17 avril 2008.

Plus précisément, le décret du 17 avril 2008 créait la possibilité d’octroyer des indemnités de départ volontaire aux agents mais fixait des critères assez généraux, qui laissaient une marge d’appréciation non-négligeable aux ministres pour les appliquer dans leurs administrations.

Le ministre de l’éducation nationale, plutôt que de faire usage de son pouvoir réglementaire en la matière, a préféré émettre des consignes générales quant à l’utilisation de ces indemnités de départ volontaire dans son administration.

Toute la question était pour le Conseil d’Etat de déterminer la valeur de ces consignes : étaient-ce des lignes directrices au sens de la jurisprudence M. Cortes Ortiz ou un acte d’une autre nature du fait de l’existence d’un pouvoir réglementaire du ministre ?

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat décide d’élargir le champ d’application des lignes directrices en jugeant que ces consignes, même prises par un ministre disposant du pouvoir réglementaire, sont des lignes directrices au sens de la jurisprudence.

Autrement dit, il est possible pour les demandeurs d’indemnités de départ volontaire de s’en prévaloir et le juge contrôlera leur application selon ses standards classiques.

De la sorte, il est désormais clair que les chefs d’administration pourront utiliser des lignes directrices même dans les domaines pour lesquels ils disposent d’un pouvoir réglementaire.

● Mais cela ne signifie pas que les ministres pourront à l’avenir utiliser en tous domaines les lignes directrices plutôt que leur pouvoir réglementaire.

En effet, une telle solution aurait pour effet de conduire à une insécurité juridique et des inégalités, que le Conseil d’Etat n’a nullement cherché à créer.

Dans les domaines dans lesquels un acte réglementaire est nécessaire en vertu des textes ou de la jurisprudence, les chefs d’administration devront continuer à adopter les règlements qui s’imposent, sauf à commettre une incompétence négative (CE. SSR. 22 novembre 1996, Société Home Vidéo Channel, n° 155767, publiée au Recueil ; CE. SSR. 26 janvier 2015, Société Bernheim Dreyfus et Co, n° 368847, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 28 octobre 2002, Commune de Moisselles, n° 232060, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 16 octobre 2013, Société Electricité de France, n° 358701, mentionnée aux tables).

Ainsi, la décision commentée du Conseil d’Etat ne signifie pas que le pouvoir réglementaire pourra substituer du droit souple, à savoir des lignes directrices, à des règlements lorsque ceux-ci sont nécessaires.

Cela signifie seulement que le pouvoir réglementaire pourra utiliser des lignes directrices dans les domaines dans lesquels il n’est pas obligé d’agir.

● Enfin, cette décision est également intéressante du point de vue de la procédure dans la mesure où elle rappelle le principe selon lequel il n’est pas possible de demander un « renvoi » devant le juge administratif.

En effet, le Conseil d’Etat rappelle que, sauf exception, le juge n’a aucune obligation d’accéder à la demande de l’une des parties tendant à ce que l’affaire soit entendue à une audience ultérieure en raison d’une impossibilité d’être présent. Il n’en va différemment que lorsque les « exigences du débat contradictoire » l’imposent. (CE. Sect. 16 juillet 2010, M. Pierre A, n° 294239, publiée au Recueil ; CE. SSR. 18 juin 2014, n° 367725, mentionnée aux tables).

Ainsi, le fait que l’avocat ne puisse être présent (par exemple parce qu’il assure une autre audience au même moment) n’est pas un motif valable pour demander un renvoi pour une procédure au fond devant les juridictions administratives.

L’instruction étant principalement écrite devant les juridictions administratives et la présentation de nouveaux moyens à l’oral étant impossible, cette solution n’est pas étonnante.

En revanche, dans le cadre des procédures orales traitées par les juridictions administratives, la présence d’un avocat apparaît davantage comme une exigence du contradictoire. Dans ces conditions, l’absence de l’absence de l’avocat devrait, plus aisément, conduire à un renvoi de l’audience.

 

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