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Par une décision n° 431994 du 5 juin 2020 le Conseil d’Etat vient préciser les conditions d’appréciation de la covisibilité entre un monument historique et un bâtiment situé dans le rayon de 500 mètres autour de ce monument.

Il est nécessaire de rappeler ici que les travaux réalisés sur les bâtiments situés dans un rayon de 500 mètres autour d’un monument historique sont soumis à avis conforme de l’architecte des bâtiments de France s’ils sont en situation de « covisibilité ».

Dès lors, si un permis de construire est consenti sans cet avis alors que le bâtiment sur lesquels les travaux sont réalisés est situé dans ce périmètre et en covisibilité, alors le permis de construire est illégal.

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat avait à connaître d’une hypothèse dans laquelle le monument historique et le bâtiment objet des travaux n’étaient pas visibles l’un depuis l’autre mais étaient visibles, tous deux, depuis un autre point.

Cet autre point était cependant situé en dehors du champ de visibilité de 500 mètres et supposait l’utilisation d’un appareil photo en mode zoom.

Le juge des référés du tribunal administratif avait considéré que ces prises de vues étaient suffisantes pour justifier de la covisibilité et suspendre l’exécution du permis de construire au motif que l’architecte des bâtiments de France n’avait pas été consulté.

Toutefois, le Conseil d’Etat suit le raisonnement opposé et apporte d’utiles précisions sur l’appréciation du critère de covisibilité :

• La covisibilité peut être appréciée depuis un autre point, si ce point est normalement accessible au public (autrement dit, la circonstance que les deux bâtiments soient visibles depuis une propriété privée non accessible au public n’est pas de la covisibilité au sens du code du patrimoine).

• Cet autre point peut être situé en dehors du champ de visibilité de 500 mètres autour du monument historique. Le point de vue peut donc être situé en dehors du champ de protection.

• Mais les deux bâtiments doivent être visibles à l’œil nu. Ainsi, il n’est pas possible de tenir compte de la covisibilité s’il est nécessaire d’avoir recours à des jumelles ou à un appareil photographique avec zoom. Autrement dit, le point de vue ne peut pas être situé trop loin.

Dès lors, il considère que, dans le cas d’espèce qui lui est soumis, il n’y avait pas de covisibilité au sens du code du patrimoine.

En effet, il était nécessaire, pour voir les deux bâtiments, de se placer à pris d’un kilomètre et d’utiliser le zoom d’un appareil photographique.

Dans ces conditions, et au vu des principes retenus par le Conseil d’Etat, ce dernier juge qu’il n’était pas nécessaire de consulter l’architecte des bâtiments de France.

Par une décision n° 429515 du 3 juin 2020, le Conseil d’Etat vient préciser les conditions dans lesquelles des parcelles construites et partiellement bitumées peuvent être classées en zone A (agricole) d’un plan local d’urbanisme (PLU).

● En effet, le Conseil d’Etat considère que les communes (et, après elles, le juge) n’ont pas nécessairement à rechercher si les parcelles sont à usage agricole pour les classer en zone A.

Les communes doivent, selon le Conseil d’Etat, se référer à trois éléments :

• La « vocation du secteur » dans lequel s’insèrent les parcelles (autrement dit l’environnement dans lequel les parcelles sont situées : agricole, urbanisé, etc.),

• Le parti d’urbanisme retenu par la commune (autrement dit la volonté affichée par la commune dans son PLU, par exemple, la préservation ou l’extension des terres agricoles),

• L’existence de « constructions légères et [d’]aménagements d'ampleur limitée » sur ces parcelles (cette précision laisse supposer que si le terrain supporte des constructions importantes par leur ampleur, le terrain ne pourra pas être classé en zone A, même s’il est en plein milieu des champs).

Dès lors, la nature réelle de l’occupation des parcelles n’est que l’un des 3 éléments qui doivent être pris en compte pour apprécier si, oui ou non, elles doivent être classées en zone A du PLU.

Une telle position, si elle n’avait pas été énoncée clairement par le Conseil d’Etat auparavant, ressortait de sa jurisprudence.

Ainsi, il jugeait de manière constante que les auteurs des PLU pouvaient tenir compte « de la situation existante et des perspectives d’avenir » (CE. SSR. 3 novembre 1982, Mlle Bonnaire et a., n° 30396, publiée au Recueil).

De même, dans son contrôle du classement des parcelles dans une zone ou une autre, le Conseil d’Etat tenait compte de l’environnement de ces parcelles (voir, par exemple : CE. SSR. 22 septembre 1997, Commune de Frangy, n° 149191).

Dans ces conditions, la solution retenue ici n’apparaît pas comme révolutionnaire mais elle permet de connaître assez précisément la méthode qu’il convient d’adopter pour classer ou non une parcelle en zone A.

● Appliquant cette solution nouvelle à l’espèce, le Conseil d’Etat considère que la commune de Saint-Nolff pouvait classer en zone A des parcelles partiellement construites et une parcelle artificialisée en quasi-totalité (bitumée en très grande partie).

Pour parvenir à cette conclusion, le Conseil d’Etat retient trois éléments :

• Ces parcelles sont situées en dehors des parties urbanisées de la commune,

• Elles sont en zone très majoritairement agricole,

• Elles disposent d’un potentiel économique en lien avec l’activité agricole (ce faisant, il reconnaît implicitement qu’elles ne peuvent servir à l’agriculture dans la mesure où elles sont construites et artificialisées, mais relève implicitement qu’elles peuvent servir pour la construction de bâtiments agricoles – puisque les bâtiments à usage agricole sont en principe autorisés en zone A).

Dès lors, par cette décision, le Conseil d’Etat confirme la possibilité de classer en zone A des parcelles qui ne sont pas à usage agricole et sont construites.

Par une décision n° 427781 du 3 juin 2020, le Conseil d’Etat considère qu’un permis de construire, qui impose d’obtenir une servitude de passage pour accéder à la voie publique avant le commencement des travaux, est légal.

Dans cette décision, était en cause un projet de construction de logements sur un terrain qui n’avait pas d’accès à la voie.

Ce projet n’était donc pas conforme à la réglementation en matière d’urbanisme car, pour être constructible, un terrain doit disposer d’un accès à la voie comme le rappellent les plans locaux d’urbanisme (PLU).

Toutefois, plutôt que de rejeter cette demande, le maire de la commune de Fréjus avait fait usage de la possibilité que lui reconnaît le code de l’urbanisme d’assortir son permis de construire d’une prescription (voir l’article : Que sont les prescriptions d’un permis de construire ?) et imposé au demandeur d’obtenir une servitude d’accès à la voie publique avant de commencer les travaux.

En effet, en vertu de l’article 682 du code civil, le propriétaire d’un terrain enclavé peut demander au juge judiciaire d’imposer à ses voisins de lui accorder un passage jusqu’à la voie publique.

Ce permis de construire a été contesté et le tribunal administratif l’a annulé. Le tribunal a retenu que la servitude de passage n’avait pas été obtenue (ni demandée) à la date à laquelle le permis de construire avait été délivré, de sorte que cette prescription ne permettait pas de régulariser le projet.

Ce raisonnement est censuré par le Conseil d’Etat dans la décision commentée.

En effet, il considère que cette prescription permettait de regarder le permis de construire comme conforme aux règles d’urbanisme.

D’une part, il relève explicitement que cette prescription n’entraine pas de modification substantielle du projet (étant précisé qu’une prescription ne peut conduire qu’à modifier des points précis et limités du projet – CE. Sect. 13 mars 2015, n° 358677, publiée au Recueil – voir l’article : Que sont les prescriptions d’un permis de construire ?).

D’autre part, il estime, implicitement qu’il n’est pas nécessaire que la servitude de passage ait été obtenue avant l’octroi du permis de construire.

Comme l’indique la rapporteure publique dans ses conclusions, il s’agit alors d’une autorisation « conditionnelle » possible et, dès lors, légale. L’autorisation ne pourra donc être exécutée qu’une fois la servitude de passage obtenue.

Cette solution – compréhensible sur le plan de l’opportunité – n’en est pas moins étonnante car elle ouvre la voie à l’octroi de permis de construire conditionnels, subordonnés à l’obtention d’autres autorisations.

Toutefois, cette position du Conseil d’Etat ne pourra, très certainement, pas être étendue à d’autres types d’autorisations qui, elles, sont requises par le code de l’urbanisme avant la délivrance d’un permis de construire.

Par une décision n° 422182 du 3 juin 2020, le Conseil d’Etat considère que la reconnaissance d’une ZNIEFF ou sa modification ne peut pas faire l’objet d’un recours devant le juge administratif, la reconnaissance d’une ZNIEFF n’ayant par elle-même aucune portée juridique.

Cette solution suppose de rappeler ce qu’est une ZNIEFF et quelles sont les conséquences de sa reconnaissance avant d’examiner la position prise par le Conseil d’Etat.

● Une « zone naturelle d'intérêt écologique, faunistique et floristique » (ZNIEFF) est, comme le rappelle le Conseil d’Etat dans sa décision, un simple inventaire des richesses naturelles (écologiques, faunistiques ou floristiques) d’un territoire.

Cet inventaire est réalisé par le Muséum national d’histoire naturelle.

Il existe deux types de ZNIEFF :

• Les ZNIEFF de type 2 qui sont en général des grands ensembles naturels plus riches que les milieux alentours.

• Les ZNIEFF de type 1 qui sont en principe plus limitées en taille et qui abritent des espèces ou des milieux rares.

De manière schématique, la ZNIEFF de type 1 est plus précieuse d’un point de vue biologique que la ZNIEFF de type 2.

Toutefois, cette classification n’a vocation qu’à permettre de faire un inventaire.

Dès lors, leur reconnaissance n’emporte, en soi, pas de conséquences juridiques propres.

Cependant, dans la pratique, cette reconnaissance a des conséquences importantes puisque l’existence d’une ZNIEFF est un élément qui est pris en compte au titre des législations relatives à l’environnement et à l’urbanisme.

En effet, pour apprécier l’existence d’une zone à protéger et la nécessité, par exemple, de refuser un permis de construire ou une autre autorisation demandée sur le fondement du code de l’urbanisme ou du code de l’environnement, le juge administratif s’intéresse nécessairement à l’existence d’une ZNIEFF.

Cela ne signifie pas que l’existence d’une ZNIEFF suffit à justifier un refus de permis de construire (voir, par exemple : CE. SSR. 15 janvier 1999, Société OMYA, n° 181652) mais sa présence est un élément qui sert parfois à justifier un refus (voir, par exemple : CE. SSR. 3 septembre 2009, Commune du Canet-en-Roussillon, n° 306298, mentionnée aux tables).

Dans ces conditions, si le classement d’un terrain en ZNIEFF n’a pas de conséquence juridique directe, c’est un élément objectif, qui renseigne sur l’intérêt écologique d’une zone et sert donc à l’application pratique des législations sur l’environnement et l’urbanisme.

● Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat avait à se prononcer sur la possibilité de contester la reconnaissance de l’existence d’une ZNIEFF ou du refus de modifier le périmètre de cette ZNIEFF.

En effet, le préfet Corse-du-Sud avait été saisi d’une demande de la commune de Piana tendant à voir le périmètre d’une ZNIEFF réduit. Le préfet ayant refusé cette demande, la commune avait saisi le tribunal administratif d’une demande tendant à l’annulation de ce refus.

Le Conseil d’Etat considère cependant que ce refus ne peut pas être contesté.

Plus précisément, il rappelle qu’une ZNIEFF n’a qu’un objet d’inventaire et n’emporte, par elle-même, aucune conséquence juridique.

Aussi, il n’est pas possible de contester directement la reconnaissance de l’existence d’une ZNIEFF ou sa modification.

Mais cela ne signifie pas pour autant que la délimitation de cette ZNIEFF ou son existence ne peut pas être discutée à l’occasion d’un litige.

En effet, il est possible, lorsqu’une décision a été prise au titre de la législation sur l’environnement ou de l’urbanisme (par exemple un refus de permis de construire), de contester la reconnaissance de la ZNIEFF si l’administration s’est notamment fondée sur l’existence d’une ZNIEFF pour refuser une autorisation.

Cette décision du Conseil d’Etat fixe donc une ligne claire quant aux possibilités de contester l’existence d’une ZNIEFF :

• Pas de recours direct,

• Mais une possibilité de contester lorsqu’une décision se fonde sur l’existence d’une ZNIEFF.

Autrement dit, en matière de permis de construire, il faut attendre qu’un refus soit opposé en se fondant sur l’intérêt écologique du terrain pour contester une ZNIEFF. Il n’est pas possible de demander directement au juge, et préalablement au dépôt d’une demande de permis de construire, de réduire le champ de cette ZNIEFF.

Par une ordonnance n° 440391 du 28 mai 2020, le Conseil d’Etat estime, comme il l’avait fait précédemment, que le retrait d’un décret de naturalisation pour fraude ne crée pas de situation d’urgence.

En effet, dans cette affaire était en cause le retrait d’un décret de naturalisation pour fraude, au motif que la requérante aurait obtenu, antérieurement à sa naturalisation, des titres de séjour par fraude du fait d’une reconnaissance de complaisance.

Face au retrait de son décret de naturalisation, l’intéressée avait formé un référé « suspension » sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, qui permet, en cas d’urgence, d’obtenir une décision rapide du juge des référés sur la légalité apparente de la décision de l’administration.

Mais dans l’ordonnance commentée, le Conseil d’Etat refuse de se prononcer sur le retrait du décret de naturalisation.

Il estime que, dans la mesure où la décision de retrait de la naturalisation « n'implique pas, par elle-même, que les intéressées soient privées de tout droit au séjour sur le territoire français », il n’y a pas d’urgence à ce qu’il se prononce.

En effet, le retrait de la naturalisation n’empêche pas obligatoirement d’obtenir un titre de séjour même si cela arrive dans certaines hypothèses. Dès lors, le Conseil d’Etat considère que le décret de retrait de la naturalisation ne crée pas de situation d’« urgence » au sens du référé.

Cette position n’est pas nouvelle car le Conseil d’Etat a déjà considéré par le passé que le retrait de la naturalisation ne créait pas de situation d’urgence : CE. Ord. 28 novembre 2017, n° 415482 ; CE. Ord. 5 juillet 2016, n° 400590.

Dès lors, au vu de la réitération de cette position, il faut considérer qu’en principe, le retrait d’un décret de naturalisation ne crée pas de situation d’urgence. De la sorte, il est nécessaire de passer par une procédure au fond (plus longue) pour contester ce retrait.

Cependant, cela ne signifie pas que dans des hypothèses très particulières, l’urgence pourrait être reconnue. Dans l’ordonnance n° 415482 du 28 novembre 2017, le Conseil d’Etat prenait d’ailleurs bien soin de vérifier que la requérante ne devenait pas apatride du fait du retrait de sa naturalisation. Cela laisse donc supposer qu’à l’inverse, si le retrait d’un décret de naturalisation rendait le requérant apatride, cela pourrait conduire à regarder la condition d’urgence comme étant remplie.

Par un arrêt C-663/18 du 19 novembre 2020, la CJUE vient de considérer que l’interdiction de la vente de cannabidiol (CBD) est, en l’état des connaissances scientifiques, injustifiée, mais elle ne ferme pas totalement la porte à une éventuelle interdiction.

● En premier lieu, il convient de rappeler que le CBD, tout comme le tétrahydrocannabinol (THC) dont il se distingue, est un cannabinoïde présent dans le chanvre.

A l’inverse du THC, il n’a pas d’effets psychotropes et n’est, à ce titre, mentionné ni par la Convention unique des Nations unies sur les stupéfiants du 30 mars 1961, ni par la Convention des Nations unies sur les substances psychotropes du 21 février 1971.

D’ailleurs, l’OMS a recommandé, par deux fois, le 18 juillet 2018 et le 24 janvier 2019, de ne plus considérer le CBD comme un stupéfiant en raison de l’absence d’effets nocifs du CBD, constaté par le Comité OMS d’experts de la pharmacodépendance (ECDD).

En effet, le comité ECDD a retenu :

« Cannabidiol (CBD)

Le cannabidiol est l’un des cannabinoïdes naturellement présents dans les plantes de cannabis.

Aucun cas d’abus ou de dépendance n’a été rapporté en relation avec l’utilisation de CBD pur et aucun problème de santé publique n’y a été associé.

On a observé que le CBD est en général bien toléré avec un bon profil d’innocuité. […]

Rien n’indique que le CBD en tant que substance soit susceptible de donner lieu à des abus ou des effets nocifs similaires à ceux des substances inscrites dans les Conventions de 1961 ou de 1971, comme le cannabis ou le THC, respectivement.

Le Comité a recommandé que les préparations considérées comme étant du CBD pur ne soient pas inscrites à un tableau » (pièce n° 1).

C’est la raison pour laquelle l’OMS a proposé à l’ONU les 18 juillet 2018 et 24 janvier 2019 de ne pas l’inscrire dans les conventions internationales sur le contrôle des drogues.

Ainsi, et en l’état des connaissances scientifiques, comme le relève l’OMS, le CBD ne présente « aucun problème de santé publique ».

● En deuxième lieu, et cependant la France interdit – via l’article R. 5132-86 du code de la santé publique et l’arrêté du 22 août 1990 – l’importation, l’exportation et l’utilisation industrielle et commerciale du CBD.

En effet, ces textes interdisent la commercialisation de la fleur et de la feuille de cannabis Sativa L. Seule la graine et la fibre de cette plante sont autorisées à la vente.

Or, le CBD est extrait des fleurs et feuilles de cannabis, de sorte que cette interdiction de la vente de la fleur et de la feuille, ainsi que des produits qui en sont dérivés, conduit à l’interdiction du CBD en France.

C’est d’ailleurs ce qu’ont rappelé la Mission interministérielle de lutte contre les drogues et les conduites addictives (Mildeca) le 11 juin 2018 en faisant un « point sur la législation » en matière de CBD et le ministère de la justice le 23 juillet 2018.

Dès lors, l’interdiction en vigueur ne fait aucun doute.

Malgré cela, au cours des dernières années le commerce de produits à base de CBD s’est développé partout en Europe et notamment en France.

● En troisième lieu, cette situation a donné lieu à différentes fermetures administratives et poursuites pénales des gérants de magasins vendant du CBD.

Or, à l’occasion de l’une de ces poursuites, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a posé, le 23 octobre 2018, une question préjudicielle à la CJUE pour qu’elle se prononce sur la conformité de l’interdiction prévue en France avec le droit de l’Union européenne.

L’avocat général amené à présenter ses conclusions le 14 mai 2020 sur cette affaire C-663/18 a confirmé le raisonnement de l’OMS, à savoir qu’il n’existe à ce jour aucun risque (psychotrope notamment) établi à l’égard du CBD. C’est la raison pour laquelle il a invité la Cour à juger que :

• La réglementation française, qui interdit l’importation de produits à base de CBD extraits de l’intégralité de la plante (fleur et feuille inclues, et non pas seulement graine et fibre), est contraire aux articles 34 et 36 du TFUE dans la mesure où il n’existe aucun effet nocif démontré ;

• Des restrictions à la commercialisation de produits à base de CBD pourraient éventuellement être imposées si l’Etat démontrait l’existence de risques (non identifiés à l’heure actuelle) pour la santé.

● En quatrième lieu, l’arrêt de la CJUE était donc attendu au vu de ses impacts sur de nombreux litiges en cours et sur la vente de CBD.

Cet arrêt vient d’être rendu par la Cour et il est sans surprise (étant donné les conclusions de l’avocat général).

Dans un premier temps, la Cour considère que le CBD n’est pas un stupéfiant et n’apparaît pas – en l’état des connaissances scientifiques – avoir un effet psychotrope ou nocif pour la santé. Aussi, elle estime que l’interdiction de la commercialisation en France de ce produit est contraire au droit de l’Union européenne (plus précisément à la liberté de circulation des marchandises).

Dans un second temps, et cependant, elle estime qu’une interdiction pourrait être justifiée par un motif d’intérêt général (ici la protection de la santé publique). Elle relève deux choses mais ne se prononce pas sur le fond (car ce sont les juridictions françaises qui auront à se prononcer) :

• D’une part, il semble à la Cour que le CBD de synthèse n’est pas interdit en France, ce qui montre l’incohérence de la réglementation française.

• D’autre part, si l’Etat n’est pas tenu de démontrer que le CBD est aussi dangereux que les stupéfiants pour, éventuellement, l’interdire, il faut qu’il démontre que les risques allégués ne sont pas purement hypothétiques et sont suffisamment établis.

Telle est donc la position retenue par la Cour.

Cet arrêt ne tranche donc pas définitivement la question puisqu’il renvoie l’affaire aux juridictions françaises. Mais la Cour relève qu’en l’état des connaissances scientifiques, aucun risque n’est identifié. Elle invite donc – implicitement – les juridictions françaises à censurer les textes français.

En effet, si l’Etat n’a pas été capable de produire devant la CJUE d’études scientifiques démontrant la supposée dangerosité du CBD, il est probable qu’il n’y parvienne pas devant les juridictions internes.

Mais, le feuilleton judiciaire relatif à la vente de CBD n’est pas encore terminé.

Et ce, d’autant que la Cour de cassation doit se prononcer sur cette question (Cass. Crim. 14 mai 2019, n° 18-86932), tout comme le Conseil d’Etat qui est saisi d’une demande d’annulation de l’interdiction en France.

Ainsi, un certain nombre de décisions sont encore attendues sur ce sujet.

Par une décision n° 433608 du 27 mai 2020, le Conseil d’Etat juge que tous les riverains d’une voie privée ouverte à la circulation publique ont intérêt à agir contre le refus de transférer cette voie dans le domaine public communal.

Cette utile précision du Conseil d’Etat suppose de rappeler ce qu’est le mécanisme de transfert de la propriété de la voie, son utilité et ses conditions.

● Le transfert des voies privées ouvertes à la circulation publique prévu par l’article L. 318-3 du code de l’urbanisme permet un transfert (sans expropriation) d’une propriété privée vers une propriété publique.

Elle vise à prendre acte d’une situation de fait, à savoir l’ouverture d’une voie à tous, pour conduire à son transfert d’un propriétaire privé vers un propriétaire public.

Mais bien entendu, ce transfert ne peut avoir lieu si, avant le terme de la procédure de transfert, le propriétaire de la voie renonce à laisser cette voie libre et en ferme l’accès (CE. SSR. 17 juin 2015, Commune de Noisy-le-Grand, n° 373187, mentionnée aux tables).

Ainsi, le propriétaire peut, de fait, toujours s’opposer au transfert.

● L’utilité principale de cette procédure est de transférer la charge de l’entretien de ces voies et de permettre à la collectivité d’y effectuer des travaux et de gérer ce bien qui intègre le domaine public.

En effet, une voie doit en principe être entretenue par le son propriétaire.

Dans ces conditions, l’entretien de la voie incombe normalement au propriétaire privé de la voie, même si elle est ouverte à la circulation publique. La commune peut d’ailleurs dans ce cas imposer au propriétaire négligeant de faire des travaux d’entretien de ces voies privées ouvertes (CAA Marseille, 10 décembre 2009, Commune de Sainte-Maxime, n° 08MA01875).

Il n’en va différemment que si la commune décide d’entretenir cette voie privée même si elle ne lui appartient pas. En effet, il arrive parfois que des voies privées soient, de fait et par commodité, entretenues par une commune pour assurer la sécurité des riverains. Si elle le fait, la commune n’a d’autre choix que de continuer car, à défaut, elle peut voir sa responsabilité engagée (CE. Sect. 18 mai 1973, Ville de Paris, n° 82672, publiée au Recueil ; CE. SSR. 9 février 1977, Ville de Limoges, n° 99756, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 19 octobre 1979, Société Difamelec, n° 05858, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 30 novembre 1979, Ville de Joeuf, n° 02651, mentionnée aux tables).

Le transfert de propriété de la voie privée ouverte à la circulation publique transfert donc en principe la charge de l’entretien (sauf si la commune entretient déjà la voie). De la sorte, le propriétaire privé est libéré de son obligation d’entretenir la voie (CAA Marseille, 9 juillet 2012, M. Gustave A, n° 11MA02796).

Ce transfert assure également une protection à la voie.

En effet, une fois transférée dans le domaine public, elle devient inaliénable et doit faire l’objet d’une autorisation avant toute occupation. C’est donc une garantie pour les riverains et les passants qui sont assurés de pouvoir continuer à utiliser cette voie.

● La condition principale posée à ce transfert est l’ouverture à la « circulation publique ».

Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat rappelle que la circulation publique ne se réduit pas à la circulation automobile. En effet, un chemin piétonnier est regardé comme étant ouvert à la « circulation publique ».

Différentes cours administratives d’appel ont eu l’occasion de l’indiquer par le passé (voir, par exemple : CAA Paris, 12 juillet 2010, Mme Jourdan, n° 10PA00365 ; CAA Lyon, 31 mai 2011, Commune d’Aix-les-Bains, n° 09LY02935) et c’est ce qu’avait jugé la cour administrative d’appel de Nantes dans l’arrêt contesté devant le Conseil d’Etat (CAA Nantes, 18 juin 2019, Consorts A et SSCV les Viviers, n° 18NT00294).

Ainsi, le Conseil d’Etat considère qu’une voie peut être regardée comme ouverte à la circulation publique, même si les automobiles y sont interdites. Le passage des piétons suffit à faire regarder une voie comme étant ouverte à la circulation publique.

● Mais l’apport principal de la décision du Conseil d’Etat tient à la possibilité qu’il offre aux riverains de contester le refus de transfert d’une voie privée ouverte à la circulation publique vers une voie publique.

En effet, jusqu’ici la jurisprudence laissait plutôt supposer que seuls les propriétaires de la voie pouvaient contester le refus de transfert de leur voie à la commune.

La cour administrative d’appel de Lyon avait d’ailleurs expressément jugé :

« Considérant […] que s'il est loisible à tout habitant de la commune de solliciter le transfert d'une voie dans le domaine public, les personnes dépourvues d'un droit de propriété sur cette voie ne peuvent se prévaloir d'un intérêt leur permettant de contester devant le juge administratif le refus de mettre en oeuvre la procédure de transfert d'office sans indemnité » (CAA Lyon, 21 juin 2012, M. Muller, n° 11LY00363).

Le principe paraissait donc être qu’en cas de refus de transfert de la voie par l’autorité publique, seul le propriétaire de cette voie pouvait contester ce refus. En revanche, les riverains de la voie, même s’ils en avaient l’usage, ne pouvaient pas contester ce refus.

Par la décision commentée, le Conseil d’Etat prend cependant le contre-pied de cette position. En effet, il juge :

« 5. Le transfert d'une voie privée ouverte à la circulation publique dans le domaine public communal ayant notamment pour effet de ne plus faire dépendre le maintien de l'ouverture à la circulation publique de la voie du seul consentement de ses propriétaires et de mettre son entretien à la charge de la commune, les riverains de la voie justifient d'un intérêt leur donnant qualité pour demander l'annulation […] ».

Il estime ainsi que les riverains, qui sont dépendants de l’autorisation du propriétaire de la voie privée pour l’utiliser, ont intérêt à contester le refus de transférer cette voie dans le domaine public.

Cette solution apparaît logique dans la mesure où il ne peut être nié que le transfert de la voie dans le domaine public a une importance pour les riverains. En effet, la qualification de voie publique assure un accès certain à la voie.

Dès lors, cela signifie désormais que les riverains d’une voie privée ouverte à la circulation publique pourront demander l’intégration de cette voie à la voirie publique et contester l’éventuel refus qui leur sera opposé.

Par une décision n° 418178 du 6 novembre 2019, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions sur le régime de la des radiations des cadres prononcées à l’encontre des fonctionnaires exerçant dans un établissement scolaire en cas de une condamnation pour crime ou délit contraire aux mœurs, sans pour autant lever les doutes quant à la procédure applicable à ces décisions.

En effet, il convient de rappeler qu’en vertu de l’article L. 911-5 du code de l’éducation, il n’est pas possible d’être employé dans un établissement scolaire si l’on a été condamné pour un « crime ou délit contraire à la probité et aux mœurs ».

Dès lors, si le fonctionnaire est condamné au cours de sa carrière, il doit être radié des cadres. Cette condition primordiale à son employabilité n’étant plus remplie, il ne peut être maintenu dans les effectifs.

Toutefois, la nature exacte de cette décision et le régime auquel elle est soumise demeurent partiellement indéfinis.

• Concernant sa nature, la décision commentée apporte d’utiles précisions

En effet, la décision commentée, telle qu’éclairée par les conclusions du rapporteur public Raphaël Chambon, tranche la qualification de la décision de radiation des cadres prise en raison d’une telle condamnation.

1. Le Conseil d’Etat considère qu’il s’agit d’une décision recognitive et non d’une décision prise en vertu d’une compétence liée.

Cette précision, qui peut paraître purement technique de prime abord a en réalité une importance non négligeable puisqu’elle détermine les moyens qu’il sera possible de soulever contre la décision de radiation des cadres du fonctionnaire. En effet, ces deux types de décisions se distinguent :

• Les décisions recognitives se « bornent à constater » une situation qui préexiste (comme le rappelle Raphaël Chambon dans ses conclusions).

• Les décisions prises dans le cadre d’une compétence liée sont celles adoptées lorsque l’administration n’a aucun choix et aucune marge d’appréciation sur la conduite à tenir (CE. Sect. 3 février 1999, M. Montaignac, n° 149722, publiée au Recueil).

Comme le souligne Raphaël Chambon dans ses conclusions, la jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat était contradictoire sur ce point, certaines décisions considérant que ce type de radiation des cadres est une compétence liée (CE 17 juin 1960, Baudot, p. 405 ; CE. SSR. 22 mars 1999, Georges Q, n° 191393, publiée au Recueil) tandis que d’autres ont jugé qu’il s’agissait d’un décision recognitive (CE. SSR. 22 avril 1992, Jacky Y, n° 99671, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 21 avril 2000, Patrick G, n° 197388, mentionnée aux tables).

Cette divergence se retrouve d’ailleurs assez logiquement dans la jurisprudence des juridictions du fond, comme cela était indiqué dans un précédent commentaire La condamnation pour crime ou délit contraire aux moeurs d'un agent exerçant dans un établissement scolaire (pour des arrêts retenant la compétence liée : CAA Versailles, 2 novembre 2006, n° 05VE00120 ; CAA Bordeaux, 8 mars 2011, n° 10BX01886 ; pour un arrêt retenant le caractère recognitif : CAA Paris, 3 avril 2014, n° 13PA00415).

Dans la décision commentée, sur proposition du rapporteur public Raphaël Chambon, le Conseil d’Etat retient que ce type de décision est une décision recognitive.

Autrement dit, il estime que dans cette hypothèse, l’administration se borne à constater, par la radiation des cadres, la disparition d’un lien qui n’existe déjà plus.

En effet, comme le fonctionnaire ne remplit plus, dès sa condamnation, une condition essentielle de son employabilité, le lien est – virtuellement – rompu dès cette condamnation.

La décision de radiation des cadres du fonctionnaire ne fait donc que « tirer les conséquences » de cette incapacité.

2. Le Conseil d’Etat en déduit qu’en l’espèce, la décision de radiation des cadres pouvait légalement être rétroactive.

La radiation du fonctionnaire avait eu lieu le 3 mars 2015 mais prenait effet à la date de la condamnation définitive (soit le 29 octobre 2014). C’est ce que critiquait le fonctionnaire radié et la cour administrative d’appel lui avait donné raison.

En effet, il est jugé de manière constante qu’en principe un acte réglementaire ne peut pas être rétroactif. Autrement dit, il ne peut pas réglementer le passé (CE. Ass. 25 juin 1948, SARL du journal « L’Aurore », n° 94511, publiée au Recueil).

Toutefois, ce principe connaît des limites et notamment pour les décisions recognitives.

Comme ces décisions sont regardées comme ne faisant que prendre acte d’une situation préexistante, elles peuvent légalement réglementer le passé.

Dès lors, en l’espèce, le Conseil d’Etat censure l’arrêt de la cour et juge que la décision de radiation du fonctionnaire pouvait prendre effet à une date antérieure à son édiction (ce qui a pour conséquence pratique d’imposer le reversement par le fonctionnaire des salaires qu’il a perçus dans l’intervalle).

• Concernant son régime, la décision commentée laisse le débat ouvert

Comme l’indiquait le commentaire précédent, la question des moyens qui peuvent être soulevés à l’encontre de ces décisions de radiation des cadres reste en suspens.

En effet, il est désormais clair (sous réserve d’un nouveau revirement de jurisprudence) que les décisions de radiation des cadres prises à la suite d’une condamnation pour un crime ou délit contraire aux bonnes mœurs sont des décisions recognitives.

Les conclusions de Raphaël Chambon apportent d’utiles précisions sur le raisonnement en deux temps de l’administration :

• Dans un premier temps, elle porte une appréciation sur la nature de la condamnation, pour déterminer si elle est contraire à la probité ou aux bonnes mœurs.

• Dans un second temps, elle prend la décision recognitive de radiation des cadres dans laquelle elle tire les conséquences de l’incapacité.

Mais il n’est toujours pas déterminé avec clarté si le premier temps de la décision suppose la motivation de la décision et la communication du dossier à l’agent.

C’est ce qu’avait jugé la cour administrative d’appel de Paris dans deux arrêts (CAA Paris, 24 septembre 2013, n° 11PA05024 ; CAA Paris, 3 avril 2014, n° 13PA00415), en estimant que – même recognitive – la décision était en décision défavorable prise en considération de la personne puisqu’elle conduisait à la radiation de l’agent. Elle en a déduit que la qualification de condamnation contraire à la probité ou aux bonnes mœurs ne pouvait intervenir sans communication préalable de son dossier à l’agent et sans motivation de la qualification de condamnation « contraire à la probité et aux mœurs ».

Cette position apparaît logique dans la mesure où si le raisonnement débouche sur une décision recognitive, la première partie du raisonnement est, quant à elle, une qualification classique et constitue un acte défavorable à l’agent.

Toutefois, cette solution n’est confirmée ni par la décision du Conseil d’Etat (mais cette question ne lui était pas soumise) ni par les conclusions du rapporteur public qui n’abordent pas ce point.

Il est donc probable que la radiation des cadres pour la condamnation d’un fonctionnaire pour un crime ou délit « contraire à la probité et aux mœurs » continue à donner lieu à des litiges soumis au Conseil d’Etat.