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Par une décision n° 410644 du 27 février 2019, le Conseil d’Etat estime qu’un étudiant peut être sanctionné pour des faits qui se sont déroulés en dehors de l’établissement avec un autre étudiant si ces faits ont été connus dans l’établissement et ont affecté son bon fonctionnement.

Dans cette affaire le Conseil d’Etat avait à connaître d’une décision rendue par le Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche (CNESER) à propos d’un étudiant, exclu définitivement d’un IEP à la suite d’une procédure disciplinaire, pour avoir commis des violences volontaires « avec usage ou menace d’une arme » sur un autre étudiant mais en dehors de l’établissement.

L’élève sanctionné et son avocat soutenaient que ces faits, commis en dehors de l’université, ne relevaient pas de la compétence des instances universitaires car ils ressortaient de la sphère privée et relevaient donc uniquement des juridictions civiles et pénales.

La question qu’avait à trancher le Conseil d’Etat était donc assez classique pour lui, qui a régulièrement à déterminer, en matière de fonction publique, si faits relevant de la sphère privée peuvent ou non justifier une procédure disciplinaire et une sanction.

● En matière de fonction publique, sa position est relativement claire.

Tout d’abord, si les faits sont d’ordre purement privé et n’ont pas eu de retentissement au sein du service, alors il n’est pas possible de fonder une sanction sur ces faits (CE. SSR. 15 juin 2005, n° 261691, publiée au Recueil).

Ensuite, et revanche, si les faits (généralement pénalement répréhensibles) ont porté atteinte à la réputation ou l’image de l’administration, alors ils peuvent donner lieu à une procédure disciplinaire et justifier une sanction même si la faute n’a, en réalité, pas de lien avec le service (voir, par exemple : CE. SSR. 24 juin 1988, Secrétaire d'Etat aux postes et télécommunications, n° 81244, publiée au Recueil).

Enfin, même si les faits n’ont connu aucune publicité et n’ont donc pas porté atteinte à la réputation de l’administration, ils peuvent donner lieu à une sanction si leur gravité les rend incompatibles avec les fonctions effectivement exercées par l’agent (CE. SSR. 27 juillet 2006, Agglomération de la région de Compiègne, n° 288911).

Pour les fonctionnaires la situation est donc assez balisée.

● Pour les étudiants, la jurisprudence était moins claire, jusqu’à l’intervention de la décision commentée.

En effet, les étudiants qui sont de simples usagers de l’université et n’ont pas vocation à la représenter, de sorte que la jurisprudence citée ci-dessus n’est pas transposable.

Il n’est, par exemple, pas ici possible de s’interroger sur la compatibilité d’une condamnation pénale avec les « fonctions » d’un étudiant au sein d’une université.

Toutefois, dans la décision commentée, le Conseil d’Etat prend une position qui consiste, peu ou prou, à une transposition de sa jurisprudence en matière de fonction publique.

Plus précisément, il retient que l’étudiant peut être sanctionné par l’université pour des faits qui se sont déroulés à l’extérieur si ces faits portent atteinte à l'ordre et au bon fonctionnement de l'établissement. En effet, les universités sont bien compétentes pour connaître de tels faits en vertu de l’article R. 712-10 du code de l’éducation.

Cette atteinte au bon fonctionnement de l’université se caractérise en l’espèce (à la lecture des abstrats de la décision) par, en premier lieu, l’atteinte au climat régnant dans l’établissement et, en second lieu, l’atteinte à la santé et la scolarité de la victime.

De la sorte, on retrouve le même raisonnement que celui prévalant pour les fonctionnaires : un événement, même privé, peut justifier une procédure disciplinaire et une sanction d’un étudiant si son comportement à l’extérieur rejaillit sur l’université.

C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat confirme en l’espèce la décision du CNESER.

Par une décision n° 411984 du 31 juillet 2019, le Conseil d’Etat aborde la délicate question des effets de la naturalisation de l’un des parents lorsque ce dernier a des enfants nés, à l’étranger, d’une gestation pour le compte d’autrui (ci-après GPA).

En effet, en principe, lorsqu’un postulant est naturalisé, ses enfants suivent le même chemin que lui, s’ils sont mineurs et s’ils résident avec lui. C’est ce que prévoit l’article 22-1 du code civil.

Ce principe est appliqué avec constance par les juridictions et n’appelle que peu de commentaires. Son fondement est logique, à savoir qu’il serait contraire à l’intérêt de l’enfant mineur de ne pas disposer de la même nationalité que ses parents.

En pratique, soit le décret de naturalisation mentionne initialement le nom des enfants et leur naturalisation, soit cette mention est ajoutée ultérieurement en cas d’oubli.

Dans l’espèce dont a eu à connaître le Conseil d’Etat dans la décision commentée, était en cause la naturalisation d’un ressortissant australien.

Ce dernier avait été naturalisé mais, ses deux enfants, nés d’une GPA au Colorado (où ce procédé est autorisé), n’avaient pas été mentionnés sur le décret de naturalisation. Quelques jours après la naturalisation, le ministre chargé des naturalisations a pris une décision indiquant expressément que cette naturalisation n’aurait aucun effet sur les deux enfants, ces derniers étant nés d’une GPA.

Pour justifier son raisonnement, le ministre se fondait sur l’article 16-7 du code civil qui déclare nulle toute convention ayant pour objet la gestation pour le compte d’autrui.

Le Conseil d’Etat avait donc à trancher l’articulation de ces différents textes avec, notamment, la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et la Convention des Nations-Unies sur les droits de l’enfant, qui consacrent toutes deux l’« intérêt supérieur de l’enfant ».

En effet, la Cour européenne des droits de l’Homme a par exemple considéré, dans un avis consultatif n° P16-2018-001 de Grande chambre rendu le 10 avril 2019 à la demande de la Cour de cassation française, que l’intérêt supérieur de l’enfant imposait que le lien de filiation entre la mère d’« intention » et l’enfant soit reconnu dans l’hypothèse où le lien de filiation avec le père biologique est établi et n’est pas contesté.

La Cour de cassation a d’ailleurs récemment tenu compte de cet avis en considérant que la transcription d’un acte d’état civil établi en Californie devait être, dans les circonstances de l’espèce, confirmée malgré l’existence d’une GPA (Cass. Plén. 4 octobre 2019, n° 10-19053, publiée au Bulletin).

La décision commentée apporte des éclairages sur la relation entre GPA et naturalisation à un double titre. En effet, le Conseil d’Etat tranche non seulement la question des effets de la naturalisation sur les enfants nés d’une GPA mais aborde également par un obiter dictum la question de la possibilité d’être naturalité pour une personne ayant eu recours, pour avoir des enfants, à la GPA.

● D’une part, le Conseil d’Etat relève que le recours à la GPA peut justifier le rejet d’une demande de naturalisation, en rappelant que la GPA est interdite en droit français.

Bien qu’il n’apporte de pas de précisions sur les motifs de cette position, cette décision paraît fondée sur la règle tiré de ce que le candidat à la naturalisation doit être de bonne vie et de bonnes mœurs (autrement dit, son comportement doit être conforme aux règles de droit et de moral nationales). Or, le recours à une GPA à l’étranger peut être soit regardé comme une fraude visant à contourner la loi française, soit comme un manquement à la morale publique (comme l’est, par exemple, la polygamie). C’est ce qui justifie, à n’en point douter, la décision du Conseil d’Etat.

Cette position confirme, au demeurant, celle adoptée par les juridictions du fond puisque la cour administrative d’appel de Nantes a déjà jugé que le recours à la GPA pouvait justifier un refus de naturalisation (CAA Nantes. CHR. 21 décembre 2017, n° 16NT01141).

● D’autre part, et en revanche, le Conseil d’Etat – abordant le fond du dossier – considère que si le ministre n’oppose pas au demandeur à la naturalisation la circonstance qu’il a recouru à une GPA, il ne peut pas utiliser cet argument pour refuser de naturaliser, en même temps, ses enfants.

En effet, le Conseil d’Etat estime qu’en l’espèce, dans la mesure où il n’est pas contesté que les actes d’état civil établis par l’Etat du Colorado sont authentiques, le droit au respect de la vie privée des enfants s’oppose à ce que la nationalité de leur père ne leur soit pas également reconnue.

Ainsi, le Conseil d’Etat s’inscrit dans le même courant que la Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l’Homme et fait prévaloir l’intérêt supérieur de l’enfant sur les règles nationales.

Il va même plus loin que ces juridictions car, dans cette affaire, le lien biologique n’était établi qu’entre le postulant et l’un des deux enfants. Le second enfant étant l’enfant biologique de son époux.

Pourtant, le Conseil d’Etat fait bénéficier, sans distinction, les deux enfants de la nationalité française.

Cette question, pourtant tranchée par le Conseil d’Etat, ne ressort par des motifs de la décision mais des conclusions du rapporteur public Guillaume Odinet. En effet, le rapporteur public relève qu’en matière de transcription d’actes d’état civils étrangers, le juge civil n’accepte de transcrire l’acte que si le père était bien le père biologique.

Toutefois, il rappelle que n’est pas ici en cause la transcription d’actes d’état civil mais seulement la prise en compte de la filiation au stade de la naturalisation.

Il considère donc que la rigueur applicable en matière de transcription n’a pas à être transposée dans la mesure où les actes d’état civil établis par l’Etat du Colorado sont suffisamment probants. Mais surtout, il relève que l’intérêt supérieur de l’enfant s’oppose à une telle solution.

Il aurait, au demeurant, été quelque peu déconcertant de reconnaître l’effet collectif de la naturalisation pour seulement l’un des enfants du postulant au motif que le second est, biologiquement, l’enfant de son conjoint.

Ainsi, et in fine, le Conseil d’Etat estime que si l’Etat décide d’accorder à une personne sa naturalisation (ce qu’il est toujours en droit de refus puisqu’il n’existe aucun « droit » à la naturalisation : CE. SSR. 30 mars 1984, Ministre des affaires sociales, n° 40735, mentionné aux tables), alors il doit en faire également bénéficier ses enfants, même s’ils sont nés d’une GPA.

Par un arrêt n° 19NT00515 du 19 juillet 2019, la cour administrative d’appel de Nantes a considéré qu’il était possible de tenir compte du comportement d’un postulant, agent contractuel de l’armée, dans ses fonctions, qui dénotait un « un défaut de respect de la réglementation applicable » pour rejeter sa demande de naturalisation.

1. Dans cette affaire, était en cause la demande de naturalisation présentée par un ancien légionnaire. Cette demande avait été rejetée par le ministre de l’intérieur, motif pris des sanctions prononcées à son encontre à l’époque où le postulant était encore légionnaire (pour non-présentation, retard, non-respect des règles sanitaires, détention d’un ordinateur, etc.).

Malgré les appréciations élogieuses portées par les supérieurs hiérarchiques du postulant sur ses appréciations, le ministre avait considéré que ces sanctions justifiaient un rejet de sa demande de naturalisation.

Dans son arrêt, la cour commence par rappeler la formule qu’elle utilise classiquement selon laquelle « dans le cadre de cet examen d'opportunité, [le ministre] peut légalement prendre en compte les renseignements défavorables recueillis sur le comportement du postulant » (CAA Nantes. CHR. 25 février 2014, n° 13NT02262). En effet, dans la mesure où la naturalisation n’est pas un « droit », c’est une décision prise en opportunité (CE. SSR. 30 mars 1984, Ministre des affaires sociales, n° 40735, mentionné aux tables), ce qui laisse une très large marge d’appréciation à l’administration.

Après cela, elle se penche sur les faits de l’espèce.

Elle constate alors que les faits en cause (sanctions par l’employeur public du demandeur) ne sont :

• Ni contraires à l’honneur,

• Ni contraires à la probité ou aux bonnes mœurs,

• Ni sanctionnées pénalement.

Cependant, elle ne censure pas la décision du ministre.

En effet, elle considère que ces sanctions récurrentes révèlent un « défaut de respect de la réglementation applicable » et qu’ainsi, malgré ses « appréciation élogieuses », le ministre pouvait légalement rejeter sa demande de naturalisation.

Une telle position stricte appelle plusieurs observations.

2. Cette solution rappelle que la naturalisation reste une mesure discrétionnaire pour l’Etat qui peut refuser de l’accorder à celui ou celle qui remplit les conditions pour l’obtenir, en se fondant sur de nombreuses informations recueillies sur les postulants.

D’ailleurs, l’utilisation dans le considérant de principe de cet arrêt de la formule « renseignements défavorables recueillis » montre le caractère particulièrement large de l’origine des renseignements que l’administration peut prendre en compte. En règle générale, l’administration se fonde sur les informations recueillies auprès de la justice, de la police, des services de renseignements et des services de l’Etat (notamment l’administration fiscale) pour apprécier le comportement d’une personne demandant sa naturalisation.

Au cas présent, la source de ces renseignements interroge quelque peu.

En effet, ces « renseignements défavorables » proviennent de l’employeur du postulant.

Certes, cet employeur n’est autre que l’Etat lui-même puisque l’intéressé était sous contrat avec la légion étrangère. Toutefois, il n’en reste pas moins que l’administration puis le juge ont retenu les sanctions infligées par un employeur à son agent pour refuser sa naturalisation.

3. Une telle position est problématique pour plusieurs raisons :

D’une part, elle ouvre une porte à la prise en compte, pour tous les postulants travaillant pour l’administration, des appréciations portées par leurs employeurs publics, de sorte que ces derniers puissent s’opposer à une naturalisation future.

En effet, dans cette affaire, était en cause un agent de la légion étrangère mais qu’aurait jugé la cour s’il s’était agi d’un agent de l’Etat travaillant dans un service administratif quelconque ou pour une collectivité territoriale ? Le juge aurait-il considéré que les appréciations et sanctions de la personne publique employeur avaient une telle importance ? de même qu’en aurait-il été si l’employeur n’avait pas été public mais privé ?

Il n’est pas possible de répondre avec certitude à ces questions.

En effet, c’est sans doute la position particulière des employés de la légion (qui sont à la fois sous contrat mais exercent des fonctions de défense de la nation) qui a poussé la cour à tenir compte de ces éléments.

Cependant, il n’est absolument pas certain que la cour n’en aurait pas tenu compte si l’employeur avait été un autre employeur public, voire privé. Dans la mesure où la cour n’a pas mentionné le caractère particulier de la position de légionnaire et s’est bornée à retenir que les sanctions dénotaient « un défaut de respect de la réglementation applicable », la portée de sa décision est difficile à apprécier.

Dès lors, par cet arrêt, la cour a ouvert une brèche et rendu plus poreuse la distinction entre comportement au travail et demande de naturalisation.

D’autre part, cette position apparaît particulièrement stricte dans la mesure où malgré les sanctions infligées à l’intéressé, ce dernier avait fait l’objet, dans son activité « d'appréciation élogieuses de ses supérieurs hiérarchiques ».

En effet, dès lors que les informations émanant de l’employeur public étaient prises en compte pour statuer sur sa naturalisation, il aurait paru opportun de se pencher sur l’appréciation générale du postulant par sa hiérarchie.

Toutefois, tel n’est pas le choix fait par la cour, qui reste très stricte et laisse une très large marge d’appréciation au ministre pour faire droit ou non à une demande de naturalisation.

Par un jugement du 22 octobre 2019, le tribunal administratif de Montreuil rappelle qu’aucune sélection en master 2 n’est possible dès lors que la formation n’est pas sur la liste de celles où, par dérogation, une sélection était autorisée. Il précise que le fait que l’étudiant en question ait ou non été soumis à une sélection au moment de son entrée en master 1 ne change rien à ces principes.

1. En effet, le code de l’éducation prévoit (article L. 612-6 du code) que l’accès en master 1 peut être subordonné « au succès à un concours ou à l’examen du dossier du candidat ». A l’inverse, l’entrée en master 2 est en principe automatique pour les étudiants qui ont obtenu leur master 1 (article L. 612-6-1 du code de l’éducation).

Mais pour permettre la mise en place en douceur de cette réforme (puisqu’auparavant la sélection était effectuée – de manière illégale – entre le master 1 et le master 2), il a été prévu d’autoriser de manière dérogatoire certaines formations à effectuer une sélection entre le master 1 et le master 2 à condition qu’aucune sélection ne soit réalisée à l’entrée en master 1 (voir, sur ce point, l’article : L’entrée en master 1 peut désormais être, légalement, sélective).

Pour que cette sélection dérogatoire en master soit mise en œuvre, il est également nécessaire que la formation en cause soit mentionnée sur la liste dressée en annexe du décret n° 2016-672 du 25 mai 2016, qui est remise à jour tous les ans.

2. Dans l’affaire jugée par le tribunal administratif de Montreuil, la formation en cause figurait jusqu’à la rentrée universitaire 2019-2020 sur la liste des formations dans lesquelles une sélection pouvait être instaurée entre le master 1 et le master 2.

Toutefois, pour la rentrée universitaire 2019-2020, l’université avait maintenu la sélection à l’entrée en master 2, malgré la disparition de la formation en cause de la liste dérogatoire.

Devant le tribunal administratif de Montreuil, l’université tentais de justifier sa position en affirmant qu’il se dégageait des articles L. 612-6 et L. 612-6-1 du code de l’éducation un principe général selon lequel un étudiant qui n’avait pas été soumis une sélection en master 1 pouvait faire l’objet d’une sélection en master 2.

Par ce raisonnement, l’université cherchait donc à neutraliser la deuxième condition posée par ces articles pour qu’une sélection à l’entrée en master 2 soit légalement instaurée, à savoir que la formation en cause soit mentionnée sur la liste annexée au décret du 25 mai 2016.

Le tribunal a, assez logiquement, écarté cet argument.

D’une part, les textes sont particulièrement clairs. En effet, le principe est l’absence de sélection à l’entrée en master 2. La sélection n’est qu’une exception.

Or, il est prévu qu’un décret fixe la liste des formations qui peuvent bénéficier de cette dérogation.

Dès lors, si une formation n’est pas mentionnée sur cette liste, aucune circonstance ne peut justifier cette sélection au regard de l’article L. 612-6-1 du code de l’éducation.

D’autre part, il est clair qu’en l’absence de texte autorisant expressément la sélection, une telle sélection ne peut pas être mise en œuvre (CE. SSR. Avis, 10 février 2016, n° 394594, publié au Recueil).

Dans ces conditions, le tribunal juge, en substance, que la circonstance qu’un élève n’ait fait l’objet d’aucune sélection à son entrée en master 1 n’autorise pas, à elle seule, l’université à le soumettre à une sélection à l’entrée en master 2.

Par un arrêt n° 18NT04440 du 20 juin 2019, la cour administrative d’appel de Nantes estime que l’administration ne peut pas se fonder sur l’existence même de condamnations ayant fait l’objet d’une réhabilitation pour rejeter une demande de naturalisation mais peut se fonder sur les faits à l’origine de ces condamnation pour estimer que le postulant n’est pas de « bonne vie et mœurs ».

Cette décision, contestable, se fonde sur une distinction artificielle (mais ancienne) entre condamnation et faits à l’origine de la condamnation pour neutraliser les effets de la réhabilitation.

1. En effet, il convient de rappeler qu’en vertu des articles 133-12 et suivants du code pénal, passé un certain délai, les peines infligées aux personnes condamnées sont regardées comme n’ayant jamais existé.

Ces dispositions ont vocation à préserver la paix sociale et instituent une forme de droit à l’oubli : passé un certain délai, si l’intéressé s’est bien comporté et ne s’est vu imposer aucune condamnation, il est considéré que son passé n’existe plus.

Aussi, l’article 133-11 du code pénal interdit formellement à l’administration « d'en rappeler l'existence sous quelque forme que ce soit ou d'en laisser subsister la mention dans un document quelconque ».

La Cour de cassation a eu l’occasion de juger que toute mention de condamnations ayant fait l’objet d’une réhabilitation devait conduire à la nullité de l’acte en faisant mention (Cass. Crim. 8 novembre 1995, n° 95-81306, publié au Bulletin). Elle a précisé qu’il en allait ainsi dans le domaine de l’acquisition de la nationalité (Cass. 1^ère civ. 29 février 2012, n° 11-10970, publié au Bulletin).

Il est donc en principe formellement interdit de faire état d’une condamnation ayant donné lieu à réhabilitation à l’occasion d’une demande de naturalisation.

C’est ce qu’a confirmé, anciennement, le Conseil d’Etat (CE. SSR. 23 juin 1995, M. Mohammed X, n° 139897).

2. Dans l’arrêt commenté de la cour administrative d’appel de Nantes, rendu en matière de naturalisation, cette dernière neutraliser les effets de l’article 133-11 du code pénal.

En effet, après avoir censuré la décision de rejet de la demande de naturalisation, en tant qu’elle se fondait sur des condamnations réhabilitées par l’écoulement du temps, la cour considère que l’administration pouvait se fonder, non pas sur les condamnations en elle-même mais sur les faits condamnés pour estimer que le postulant n’était pas « de bonnes vie et mœurs » au sens de l’article 21-23 du code civil.

Autrement dit, la cour estime que même si les condamnations ont disparu et qu’il est interdit d’en faire mention, les faits condamnés restent et peuvent servir de base à un refus de naturalisation.

Cette solution apparaît critiquable dans la mesure où elle crée une distinction artificielle entre la condamnation et les faits condamnés qui n’est pas dans l’esprit des articles 133-11 et suivants du code pénal.

Comme indiqué ci-dessus, l’idée qui irrigue ces dispositions est que la personne condamnée, qui s’est bien conduite pendant un temps défini par la loi, doit être regardé comme étant à nouveau vierge de toute condamnation.

Le but de ces dispositions n’est pas d’interdire de se fonder sur les condamnations anciennes tout en autorisant à se fonder sur les faits à l’origine de cette condamnation. D’ailleurs, c’est pour cette raison que la loi interdit d’en faire mention « sous quelque forme que ce soit ».

Or, lorsque la cour administrative d’appel de Nantes retient : « Le requérant ne peut sérieusement soutenir que les faits de vol, vol avec violence, vol en réunion, violences volontaires et escroquerie ne porteraient pas atteinte à l'ordre public et aux bonnes mœurs. En dépit de leur relative ancienneté, ces agissements, dont la matérialité n'est pas contestée, sont de nature, eu égard à leur gravité et à leur caractère répété, à faire regarder le requérant comme n'étant pas, à la date de la décision contestée, de bonnes vie et mœurs », il ne peut être sérieusement contesté qu’elle fait mention de manière expresse d’infractions pénales qui ont été réhabilitées. En effet, la précaution tirée de l’utilisation des termes « faits » de vol, etc. et non pas de « condamnation pour » vol, etc. ne change rien à l’objet de ce rappel.

De la sorte, la distinction opérée par la cour est artificielle.

Cette position de la cour administrative d’appel de Nantes est ancienne (CAA Nantes, 30 juin 2006, n° 05NT01701) et rappelée régulièrement par cette dernière.

Elle n’en apparaît pas moins contraire à la lettre et à l’esprit de l’article 133-11 du code pénal.

De plus, cette position est difficilement compatible avec la jurisprudence de la Cour de cassation, qui est sévère en ce domaine (Cass. Crim. 10 novembre 2009, n° 09-82368, publié au Bulletin).

Ainsi, cette distinction artificielle retenue par la cour administrative d’appel est particulièrement critiquable.

Par une décision n° 417548 du 30 janvier 2019, le Conseil d'Etat revient sur la notion d'indignité justifiant l'opposition par le gouvernement à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger d'un Français.

Il convient de rappeler qu'en vertu de l'article 21-2 du code civil, l'étranger marié depuis plus de quatre ans avec un conjoint de nationalité française peut acquérir la nationalité française.

Toutefois, le gouvernement peut s'opposer à cette acquisition pour des motifs tirés de « l'indignité » et du « défaut d'assimilation » de l'intéressé. Cette opposition peut intervenir dans les deux ans suivant la déclaration de nationalité souscrite par l'intéressé. Le gouvernement doit cependant informer au préalable l'intéressé des motifs de son intention de s'opposer à cette acquisition afin de préserver le principe du contradictoire.

Dans l'affaire soumise au Conseil d'Etat, le gouvernement s'est opposé à l'acquisition de la nationalité de l'intéressé au motif qu'il avait été condamné à plusieurs reprises dans un passé récent par les juridictions pénales pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique et avait fuit à l'occasion d'un accident de la circulation. En effet, la commission d'infractions peut constituer une indignité.

Le Conseil d'Etat insiste ainsi (comme le montrent d'ailleurs l'analyse et les abstrats de la décision) sur le caractère « encore récent » de ces évènements.

En effet, si les faits reprochés à l'intéressé sont « ancien[s] », le gouvernement ne peut pas nécessairement s'opposer à l'acquisition de la nationalité par l'intéressé (en fonction de leur gravité). Ainsi, dans une affaire où étaient en cause deux condamnations pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique datant de 4 ans à la date de la décision d'opposition du Premier ministre, le Conseil d'Etat avait censuré la décision du ministre (CE. SSR. 28 avril 2014, n° 372679, publiée au Recueil) pour ce motif.

Cela démontre donc que non seulement la gravité des infractions doit être prise en compte mais que leur ancienneté joue un rôle majeur pour le Conseil d'Etat. C'est ce qui ressort d'ailleurs de décisions plus anciennes (CE. SSR. 30 janvier 1991, Ministre de la solidarité c. M. Abdoulaye X, n° 99983, mentionnée aux tables) que la présente décision ne fait que rappeler.

Par deux ordonnances n° 426884 et n° 426885 du 18 janvier 2019, le juge des référés du Conseil d'Etat a rejeté les référés dits « libertés », fondés sur l'article L. 521-2 du code de justice administrative intentés par deux étudiants interdits d'accès à leur université pour une durée d'un mois dans un contexte de blocages.

Était en cause dans ces affaires, deux arrêtés du président de l'université Paris X Nanterre en date du 21 décembre 2018 qui avaient interdit à deux élèves d'accéder à l'enceinte de l'université à compter du 7 janvier 2019 et jusqu'au 5 février 2019.

Ces arrêtés s'inscrivaient dans un contexte de blocage épisodique de l'université en protestation contre le projet du gouvernement d'augmenter les frais d'inscription pour les étudiants étrangers non communautaires.

A l'encontre de ces arrêtés, les étudiants se prévalaient de la liberté d'aller et de venir, de la liberté d'enseignement et du droit à l'éducation. Ils soulevaient différents moyens de procédure et de fond pour affirmer que l'atteinte portée à leurs droits était manifestement illégale.

Toutefois, le Conseil d'Etat répond par la négative à cette argumentation en estimant, d'une part, que la liberté d'aller et de venir ainsi que la liberté d'enseignement n'étaient pas atteintes par la mesure. D'autre part, concernant le droit à l'instruction, le juge des référés estime que l'université pouvait légitimement craindre que des nouvelles actions soient intentées à la rentrée universitaire et que les étudiants visés par les mesures étaient fortement impliqués dans les mouvements, de sorte qu'aucune atteinte grave et manifestement illégale n'avait été portée à leur droit à l'instruction.

Cette décision appelle plusieurs observations.

● En premier lieu, il convient de conserver à l'esprit que ces décisions du Conseil d'Etat en matière d'interdiction d'accès à une université ont été rendues dans des procédures de référé-liberté.

Ce référé se distingue d'un recours au fond dans la mesure où le contrôle exercé par le juge n'est pas le même. En effet, le rejet du référé-liberté ne signifie pas pour autant que les mesures sont légales. Elles peuvent parfaitement être censurées au fond par le juge.

Le juge du référé ne censure que les atteintes « grave[s] » et « manifestement illégale[s] » aux libertés fondamentales. Si l'atteinte n'est pas suffisamment grave, ou si elle est illégale sans l'être de manière manifeste, alors il ne censure pas la décision, qui pourra parfaitement l'être ultérieurement.

C'est donc un juge de l'évidence et de la gravité. D'ailleurs, il convient de noter dans la jurisprudence récente du Conseil d'Etat que les recours introduits par une étudiante fortement handicapée qui n'avait pas pu passer ses examens (Déroulement des examens universitaire et juge du référé-liberté) et par un élève de collège exclu préventivement de son établissement (La décision d'éloigner un élève dans l'attente du conseil de discipline ne méconnaît pas le droit à l'éducation) n'avaient pas davantage été regardés comme fondés malgré les arguments forts qui avaient pu être mis en avant.

Cela démontre donc que le référé-liberté ne semble pas particulièrement adapté aux questions d'éducation. Mais il faut surtout conserver à l'esprit que cela ne préjuge pas de la légalité de ces mesures au fond.

● En deuxième lieu, ces décisions démontrent que le Conseil d'Etat a fait le choix d'un contrôle limité sur le lien entre les mesures prises et le risque lié à l'étudiant en cause.

En effet, dans son ordonnance, le juge des référés se borne à constater que l'université peut légitimement craindre que des blocages aient lieu à la rentrée et que l'étudiant en question est investi dans le mouvement.

Néanmoins, il ne recherche pas et ne caractérise pas le lien entre le risque retenu et l'étudiant en question. Il n'indique pas, par exemple, que celui-ci serait à l'origine des tracts justifiant les craintes légitimes de désordres ou serait l'instigateur des mouvements.

En cela, ces décisions risquent (même si ce contrôle restreint est justifié par l'office du juge du référé-liberté) de donner aux présidents d'université l'impression qu'un blanc seing leur a été donné par le Conseil d'Etat. En effet, cela donne l'impression qu'en cas de crainte (plus ou moins sérieuse), tout étudiant « fortement investi » peut être exclu à titre préventif de l'université. Ainsi, par ces ordonnances, le Conseil d'Etat risque fortement de tenter les présidents d'université de faire un usage discutable des pouvoirs de police qu'il tiennent de l'article R. 712-8 du code de l'éducation.

Néanmoins, l'impression donnée est peut-être trompeuse dans la mesure où, en l'espèce, les étudiants avaient fait le choix de former un référé-liberté dans le cadre duquel l'office du juge est particulièrement limitée. S'ils avaient formé un référé-suspension – à l'occasion duquel les pouvoirs du juge sont un peu plus étendus – la solution aurait peut-être été différente devant le juge de première instance.

● En troisième lieu, il est possible et probable que, sur le fond, le contrôle exercé par le juge administratif soit plus sévère.

Même si, en pratique, une annulation intervenant dans un an ou deux n'aura aucune incidence pour les étudiants en question, le débat devant le juge du fond devrait être plus délicat.

En effet, la jurisprudence rendue par le Conseil d'Etat montre que ce dernier exige, pour que la décision d'interdiction soit justifiée au fond que, d'une part, le risque d'atteinte à l'ordre public soit démontré et, d'autre part, que l'université démontre qu'elle n'est pas en mesure de maintenir l'ordre (CE. SSR. 26 octobre 2005, M. Bruno Gollnisch, n° 275512, publiée au Recueil ; voir, pour un exemple d'application plus récent : CAA Paris, 29 janvier 2019, n° 17PA00659).

Certes, ces deux décisions ont été rendues à propos d'interdictions d'accès à l'université prononcées à l'encontre de professeurs. Toutefois, elles étaient fondées sur les mêmes dispositions et il n'existe aucune raison légitime de penser que les juridictions administratives feront une application plus souple de cet article à propos d'étudiants.

Dans ces conditions, au fond, l'université en cause doit être mesure de démontrer un risque réel d'atteinte à l'ordre public et son incapacité à maintenir l'ordre en cas de survenance de ce risque.

Par une décision n° 413955 du 28 décembre 2018, le Conseil d'Etat revient sur la notion d'ensemble immobilier unique, qui impose en principe le dépôt d'un permis de construire unique.

En effet, par une décision de principe du 17 juillet 2009 (CE. Sect. 17 juillet 2009, Commune de Grenoble, n° 301615, publiée au Recueil), le Conseil d'Etat a posé le principe de l'exigence d'un permis de construire unique pour apprécier la légalité d'un ensemble immobilier unique constitué par plusieurs éléments liés physiquement ou fonctionnellement.

L'idée derrière cette position de principe qui précise la jurisprudence antérieure est que la division d'un projet en différents permis de construire successifs ne doit pas conduire à empêcher l'autorité publique d'apprécier certaines règles d'urbanisme. C'est la raison pour laquelle la décision mentionnée ci-dessus pose le principe d'une permis de construire unique mais prévoit une exception, pour certains éléments autonomes, et lorsque l'ampleur et la complexité du projet justifie, que plusieurs permis de construire soient déposés à condition que l'autorité administrative ait apprécié de manière globale les règles d'urbanisme pour l'ensemble du projet.

Néanmoins, au-delà de ce principe et de son exception, la difficulté principale tient à ce que sont « plusieurs éléments formant, en raison des liens physiques ou fonctionnels entre eux, un ensemble immobilier unique », autrement dit, à la définition d'un ensemble immobilier au sens de ces dispositions.

Sur ce point, les conclusions prononcées à l'occasion de la décision Commune de Grenoble (J. Burguburu, RFDA 2009, p. 1021) et de la décision Société d'études et de réalisations immobilières et foncières 3B (CE. CHR. 28 décembre 2017, n° 406782, mentionnée aux tables ; conclusions G. Odinet, AJDA 2018 p.589), ainsi que les quelques décisions rendues dans l'intervalle par le Conseil d'Etat, permettent de mieux comprendre quels liens physiques et fonctionnels sont de nature à imposer le recours à un permis de construire unique.

● D'une part, concernant les liens physiques, il s'agit pour simplifier des hypothèses dans lesquelles les différents éléments constituent une seule et même construction sur le plan physique.

Ainsi, dans l'affaire jugée en l'espèce par le Conseil d'Etat, les deux bâtiments en cause avaient de nombreux équipements communs (voie d'entrée et de circulation interne, rampe d'accès commune à leurs parcs de stationnement respectifs, réseaux communs d'eau, d'électricité, de fibre optique, de gaz et d'éclairage collectif, équipements annexes communs : poteau incendie, boîtes aux lettres, local de stockage de conteneurs à déchets) mais cela ne suffit pas à les regarder comme un ensemble unique.

Le lien physique doit être plus important (par exemple des bâtiments qui communiquent à partir de leur premier étage et sont desservis par un escalier commun : CE. SSR. 25 septembre 1995, Mme Giron, n° 120438).

Ainsi, et en résumé, les bâtiments distincts doivent être imbriqués.

● D'autre part, concernant les liens fonctionnels, les conclusions de Mme Burguburu et M. Odinet précisent le sens stricte qu'il convient d'attribuer à cette expression.

En effet, les « liens [...] fonctionnels » peuvent recouvrir des situations particulièrement diverses, avec des liens plus ou moins ténus. Mais, à la lecture de ces conclusions et des décisions rendues en la matière il convient de l'entendre de manière restrictive.

Plus précisément, les liens fonctionnels qui exigent un permis de construire unique sont en réalité des liens juridiques et légaux : des constructions distinctes mais que le droit impose d'apprécier ensemble. Un bon exemple de cette catégorie est donnée dans ces conclusions par les parcs de stationnement qui sont généralement imposés par les plans locaux d'urbanisme. En effet, si les parcs de stationnement sont fréquemment distincts physiquement des bâtiments, ils forment du fait du lien juridique qui les unit (le parc de stationnement conditionnant la légalité de la construction du bâtiment), un ensemble immobilier unique.

C'est la raison pour laquelle Mme Burguburu qualifie dans ses conclusions le lien fonctionnel d'indivisibilité légale.

Dès lors, comme l'a déjà jugé le Conseil d'Etat et comme il le rappelle dans la décision commentée, la seule circonstance que deux constructions distinctes ne peuvent fonctionner (techniquement ou économiquement) l'une sans l'autre ne suffit pas à caractériser un lien fonctionnel (CE. CHR. 12 octobre 2016, Société WPD Energie 21 Limousin, n° 391092, mentionnée aux tables).

Aussi, dans l'affaire qui nous intéresse, il censure le raisonnement du tribunal administratif.

En effet, les nombreux liens techniques évoqué ci-dessus (voies, accès, réseaux, etc.) entre les deux bâtiments étudiés en l'espèce, et qui font que les deux bâtiments sont liés techniquement et économiquement, ne suffisent pas à les faire regarder comme ayant un lien fonctionnel.

Ils ne sont pas légalement liés, de sorte qu'ils ne le sont pas fonctionnellement. Il était dès lors possible de déposer deux permis de construire distincts pour ces deux bâtiments.

Cette décision, qui en réalité n'est qu'une application des principes posés antérieurement, permet surtout de comprendre ce qu'il convient d'entendre par liens physiques ou fonctionnels.

Il en résulte une interprétation assez stricte de ces notions, ce qui s'explique par leur objet qui est seulement d'éviter que des règles d'urbanisme soient improprement appréciées et non de se prononcer sur les liens techniques ou économiques qu'entretiennent les constructions en elles.