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Le maintien irrégulier pendant 31 ans sur un statut de "vacataire" donne droit à une indemnisation

Par un arrêt n° 17MA00081 du 27 avril 2018, la cour administrative d’appel de Marseille condamne l’administration pour avoir engagé, pendant 31 ans un agent en qualité de « vacataire ».

Plus précisément, était en cause dans cette affaire un médecin de prévention, engagé par l’université de Nice-Sophia Antipolis en 1979 en qualité de vacataire. Les contrats successifs mensuels ou annuels de l’intéressé se sont poursuivis sans discontinuité jusqu’en 2011 (moment où l’administration a finalement proposé un CDD à l’agent).

Rappelons, à ce stade, quelle est la différence entre agent « vacataire » et agent « contractuel » (en CDD ou CDI) de la fonction publique.

Les vacataires sont engagés pour exécuter une tâche déterminée et non pour assurer un emploi permanent. Leur position s’apparente davantage à celle d’un prestataire de service qu’à celle d’un agent public.

Ils ne bénéficient donc pas des droits qui s’attachent à la qualité de contractuel de la fonction publique : pas de droit à congés (même de droit à congé maladie), pas de droit à la formation, pas de droit à certaines indemnités.

Néanmoins, il arrive régulièrement dans la pratique que des agents publics soient recrutés en qualité de « vacataires » alors que leur situation ne relève pas de l’exécution d’un acte déterminé.

C’est notamment le cas dans l’affaire jugée par la cour administrative d’appel de Marseille.

En effet, la cour relève que l’emploi de l’intéressé correspondait à un besoin permanent (ce qui allait de soi puisque le médecin de prévention avait été engagé pendant près de 31 ans). Aussi, elle considère que son statut aurait dû être requalifié en CDD.

La juridiction en déduit donc que l’administration a commis une faute en maintenant illégalement l’agent dans un statut de vacataire pendant 31 ans.

Toutefois, l’indemnité qu’elle accorde à l’agent est très limitée. En effet, dans la mesure où l’agent avait, en pratique, bénéficié de congés payés, la cour considère qu’il n’a subi aucune perte de revenus. Elle indemnise donc seulement son préjudice moral et les troubles dans ses conditions d’existence liés à la précarité de sa position.

Elle lui alloue 6.000 euros à ce titre, ce qui paraît peu eu égard à la durée de l’illégalité de la situation du demandeur.

Cet arrêt est néanmoins intéressant sur un plan procédural puisqu’il précise que le délai de prescription (qui est de 4 ans en droit public) de l’action indemnitaire de l’agent relative au retard mis à régulariser sa situation commence à courir à compter de la régularisation.

Ainsi, si l’agent ne voit jamais sa situation régularisée par l’attribution d’un CDD ou d’un CDI, et demeure soumis à un statut de vacataire, il ne pas se voir opposer aucune prescription tant qu’il est en poste.

C'est à l'Etat de prendre en charge les AVS / AESH pendant les temps d'activités périscolaires

Par un arrêt n° 16NT02951 du 15 mai 2018, la cour administrative d’appel de Nantes juge que l’Etat doit prendre en charge l’AVS / AESH d’un enfant handicapé pendant les temps périscolaires (TAP) lorsque la CDAPH a estimé que l’enfant devait en bénéficier.

Plus précisément, était en cause dans cette affaire la décision du rectorat, refusant de prendre en charge (via le paiement d’un AVS/AESH) un enfant handicapé pendant les temps d’activités périscolaires (TAP), alors que la CDAPH (commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées) avait accordé à l’enfant un AVS sur les temps scolaires et périscolaires.

Pour justifier son refus de prendre en charge l’AVS / AESH de l’enfant pendant les temps périscolaires (TAP), l’Etat avait considéré que ces temps périscolaires étant un service facultatif communal, c’était à la commune de prendre en charge, le cas échéant, cet AVS / AESH.

Face à ce refus, le père de l’enfant avait saisi le tribunal administratif pour faire annuler cette décision de refus de prise en charge de l’AVS / AESH. Le tribunal lui avait donné raison et l’Etat avait interjeté appel du jugement.

C’est à cette occasion que la cour administrative d’appel de Nantes vient confirmer l’annulation du refus de prise en charge et préciser pourquoi l’Etat est bien tenu de rémunérer l’AVS / ARSH.

Il convient en effet de souligner que cette question n’est réglée expressément par aucune des dispositions du code de l’éducation ou par d’autres textes.

La cour est donc contrainte de se placer sur le plan des principes pour déterminer qui est tenu d’assurer le financement de l’AVS / AESH pendant les temps périscolaires.

Pour commencer, la cour rappelle que les CDAPH peuvent accorder des aides via l’attribution d’un AESH (article L. 351-3 du code de l’éducation) et que ces AESH peuvent intervenir pour aider à l’inclusion scolaire, même en dehors du temps scolaire (article L. 917-1 du code).

Elle confirme donc que les AESH peuvent bien intervenir en dehors du temps scolaire. Par conséquent, ils peuvent exercer leurs missions pendant les temps d’activités périscolaires (TAP) organisés par les communes.

Concernant la prise en charge des AESH pendant ces temps périscolaires (qui sont un service public que les mairies ne sont pas tenues de mettre en place), l’Etat affirmait que cela ne lui incombait pas puisqu’il n’est tenu de prendre financière en charge que ce qui relève de sa compétence (article L. 112-1 du code), ce qui n’est pas le cas des temps périscolaires (TAP).

Il est effectivement vrai que les temps périscolaires ne relèvent pas de la compétence de l’Etat et n’ont pas à être financés par lui.

Néanmoins, la cour estime que c’est bien à l’Etat de prendre financièrement en charge les AESH pendant ces temps périscolaires.

Pour ce faire, elle se fonde non pas sur une compétence spécifique de l’Etat mais sur sa mission générale d’organisation du service public de l’éducation. En effet, elle estime que cette mission implique de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour que le droit à l’éducation et l’obligation scolaire des enfants handicapés soient assurés (ce que confirme l’article L. 112-1 du code).

La cour en déduit donc que si la CDAPH a préconisé ces activités périscolaires, lesquelles sont une composante nécessaire à la scolarisation, il appartient à l’Etat d’assurer le financement au titre de sa mission générale.

Autrement dit, dans la mesure où les textes n’attribuent la prise en charge des AVS / AESH pour les temps périscolaires (TAP) à aucune collectivité, c’est à l’Etat d’en assurer le paiement puisqu’il lui incombe de veiller à la scolarisation des enfants handicapés au titre de sa mission générale.

Cependant, la cour précise bien que cette prise en charge n’a lieu d’être que si la CDAPH a préconisé la présence d’un AVS/AESH.

Elle confirme donc l’annulation du refus de prise en charge par l’Etat et enjoint au ministre de l’éducation de permettre à l’enfant d’être accompagné par un AESH pendant les périodes périscolaires.

Cet arrêt est donc important pour les enfants handicapées, leurs familles et les communes. En effet, dans la mesure où les temps d’activités périscolaires sont aujourd’hui généralisés, il était nécessaire de confirmer que les enfants peuvent être accompagnés par des AVS / AESH pendant ces temps périscolaires et de préciser que l’Etat est tenu de prendre en charge ces AVS / AESH lorsque c’est la CDAPH qui l’a préconisé.

Un agent peut être déclaré inapte alors qu'il a été irréguilèrement nommé sur les fonctions qu'il exerce

Par une décision n° 410411 du 13 avril 2018, le Conseil d’Etat a jugé qu’un fonctionnaire pouvait être licencié pour insuffisance professionnelle en tenant compte de son travail sur des fonctions pour lesquelles il a été irrégulièrement nommé.

Plus précisément, le Conseil d’Etat avait à se prononcer sur une affaire dans laquelle un agent avait été licencié pour insuffisance professionnelle. Ce licenciement avait toutefois été annulé par la cour administrative d’appel de Versailles au motif que l’administration ne pouvait pas apprécier l’aptitude professionnelle de l’agent puisqu’il avait été irrégulièrement nommé sur ses fonctions.

Avant de se trancher la point qui nous intéresse, le Conseil d’Etat rappelle que :

  • D’autre part, l’insuffisance professionnelle n’a pas besoin d’être constatée à plusieurs reprises par différents rapports et il n’est pas nécessaire que l’agent ait été invité à remédier à ses insuffisances avant son licenciement. En effet, une seule évaluation de son aptitude professionnelle peut suffire si elle porte sur une période suffisante et révèle son inaptitude à exercer normalement ses fonctions (CE. ch. réu. 1er juin 2016, n° 392621, mentionnée aux tables, précitée).

Après ces rappels de droit, le Conseil d’Etat aborde le sujet qu’il avait à traiter, à savoir : un agent peut-il être regardé comme inapte s’il a été irrégulièrement nommé sur les fonctions sur lesquelles il exerce ?

La cour administrative d’appel de Versailles avait jugé que cela n’était pas possible, l’administration ne pouvant pas apprécier l’aptitude de l’agent à exercer des fonctions sur lesquelles il a été irrégulièrement nommé.

Cependant, le Conseil d’Etat considère que ce raisonnement est entaché d’erreur de droit. Selon la haute juridiction, la circonstance que l’agent a été irrégulièrement nommé n’a pas d’incidence sur la possibilité d’apprécier l’aptitude professionnelle de l’agent.

En effet, le Conseil d’Etat rappelle qu’un agent est regardé comme légalement investi de ses fonctions tant que sa nomination n’a pas été annulée (CE. Ass. 2 décembre 1983, M. Charbonnel et a., n° 43541, publiée au Recueil ; CE. Sect. 16 mai 2001, Préfet de police, n° 231717, publiée au Recueil), de sorte qu’il est possible d’apprécier son aptitude.

Il réserve néanmoins l’hypothèse dans laquelle la nomination est illégale parce qu’elle porte sur des fonctions autres que celles pour lesquelles l’agent a été engagé ou autres que celles de son grade.

La position adoptée par le Conseil d’Etat est donc assez pragmatique : si la décision de nomination est irrégulière pour une raison sans lien avec l’exercice des fonctions de l’agent (un vice de procédure ou de compétence du signataire de la décision de nomination par exemple), cette irrégularité n’a aucune incidence sur l’appréciation qui peut être portée sur l’aptitude de l’agent.

En revanche, si la nomination a été effectuée sur un poste ne correspondant pas au grade de l’agent ou à son contrat, il est logique qu’il ne soit pas possible d’en déduire qu’il est inapte. A titre d’exemple, si un agent n’est pas voué à assurer des fonctions d’encadrement mais est nommé sur un poste d’encadrement, il n’est pas possible de lui reprocher d’être inapte à l’encadrement.

La réserve du Conseil d’Etat est donc logique.

La condamnation pour crime ou délit contraire aux moeurs d'un agent exerçant dans un établissement scolaire

Par un arrêt n° 17NT02889 du 23 février 2018, la cour administrative d’appel de Nantes est venue rappeler que les personnes condamnées pour crime ou délit contraire à la probité et aux mœurs ne peuvent être employées par un établissement d’enseignement primaire ou secondaire.

La cour vient préciser que cette condition posée à l’emploi d’une personne doit pouvoir se vérifier tout au long de son activité au sein de l’établissement. Autrement dit, l’absence d’une telle condamnation n’est pas qu’une condition d’accès à la fonction. Si l’agent est condamné après son entrée au service d’un établissement scolaire, il doit être radié des cadres (si c’est un fonctionnaire) ou licencié (si c’est un agent contractuel).

Elle estime, comme d’autres juridictions avant elles que cette condition institue une « incapacité de plein droit » (CAA Versailles, 2 novembre 2006, n° 05VE00120 ; CAA Bordeaux, 8 mars 2011, n° 10BX01886). C’est la raison pour laquelle certaines juridictions précisent que l’administration se borne à « prendre acte » de l’impossibilité pour la personne de continuer à exercer (CAA Paris, 3 avril 2014, n° 13PA00415).

Ainsi, l’agent condamné pour un crime ou un délit contraire à la probité et aux mœurs sera automatiquement exclu du service.

La cour précise que l’administration n’a donc pas à mettre préalablement fin à ses fonctions avant de le radier des cadres.

Elle rappelle également que cette décision n’est pas une sanction mais une mesure à caractère préventif qui vise à protéger la sécurité des élèves (CE. SSR. 4 avril 2012, M. Serge A, n° 356637). Par conséquent, l’administration n’a pas à respecter la procédure applicable en matière disciplinaire.

La cour ajoute que ce type de décision n’étant pas une sanction, le juge n’a pas à contrôler le caractère proportionné de la mesure.

En effet, les sanctions infligées aux agents doivent être proportionnées aux fautes de ce dernier (CE. Ass. 13 novembre 2013, M. Dahan, n° 347704, publiée au Recueil). La radiation d’une personne ayant commis un crime ou un délit contraire à la probité ou aux mœurs n’étant pas une sanction – mais une obligation légale pour l’administration – le juge ne contrôle pas son caractère proportionné.

Se pose néanmoins la question des garanties accordées aux agents qui font l’objet d’une telle décision.

En effet, la circonstance que ce type de décision ne soit pas une sanction ne signifie pas pour autant que l’agent n’a aucune garantie.

Or, sur ce point, la jurisprudence paraît contradictoire. Certaines cours administratives d’appel avaient initialement jugé que l’administration était en situation de compétence liée pour radier l’agent de la fonction publique et en avaient déduit que tous les moyens de procédure dirigés contre ces décisions étaient inopérants (CAA Versailles, 2 novembre 2006, n° 05VE00120, précité ; CAA Bordeaux, 8 mars 2011, n° 10BX01886, précité). Cette position renvoie à la jurisprudence classique en vertu de laquelle lorsque l’administration est en situation de compétence liée pour agir (autrement dit qu’elle n’a aucun choix et aucune marge d’appréciation sur la conduite à tenir), les moyens de procédure et de forme dirigés contre cette décision sont inopérants (CE. Sect. 3 février 1999, M. Montaignac, n° 149722, publiée au Recueil).

Cependant, cette position a été remise en cause par d’autres arrêts plus récents dans lesquels il est considéré que si l’administration n’a effectivement aucun choix une fois qu’elle a considéré que l’agent a été condamné pour un crime ou délit  contraire à la probité ou aux mœurs, elle procède bien, en amont, à une appréciation des faits et à leur qualification. En effet, l’administration doit se pencher sur la condamnation pour déterminer si elle est contraire à la probité ou aux mœurs, toutes les condamnations n’étant pas forcément contraires à la probité ou aux mœurs (par exemple : un homicide involontaire dans le cadre d’un accident, etc.).

Dans ces conditions, selon la cour administrative d’appel de Paris, l’administration n’est pas en situation de compétence liée au sens de la jurisprudence  M. Montaignac (puisqu’elle apprécie le caractère du crime ou du délit commis), de sorte que les vices de procédures sont opérants contre ces décisions.

La cour en a déduit, d’une part, que ces décisions – qui sont défavorables et sont prises en considération de la personne – doivent être motivées en droit et en fait (CAA Paris, 24 septembre 2013, n° 11PA05024) et, d’autre part, doivent être précédées de la possibilité pour l’agent de consulter son dossier (CAA Paris, 3 avril 2014, n° 13PA00415, précité).

Par conséquent, l’agent conserve – selon la cour administrative d’appel de Paris – un minimum de garanties même si la décision n’est pas une sanction.

Néanmoins, l’on ne peut être certain que cette position sera suivie à l’avenir par d’autres juridictions eu égard à la contradiction des cours entre elles et à l’absence de position prise par le Conseil d’Etat sur cette question.

L'ajournement ne peut se fonder que sur les règles de validation arrêtées par l'université

Par un arrêt n° 17PA00477 du 13 mars 2018, la cour administrative d’appel de Paris a rappelé qu’un ajournement ne pouvait être prononcé qu’au vu des règles de validation du diplôme adoptées conformément aux textes et non de « règles » orales ou même écrites communiquées aux étudiants.

Plus précisément, dans cette affaire était en cause l’ajournement d’une étudiante à sa licence du fait de l’application d’une « règle » selon laquelle tous les UE devaient être validés avec une moyenne de 10/20.

En effet, cette « règle », dont avait été informée l’étudiante, n’était pas prévue dans les règles de validation du diplôme, adoptées par la commission de la formation et de la vie universitaire (compétente en vertu de l’article L. 712-6-1 du code de l’éducation). Ces règles prévoyaient au contraire une compensation entre les notes des différents UE sur le semestre.

Par conséquent, la cour rappelle que le jury qui n’applique pas les règles arrêtés par la commission de la formation et de la vie universitaire commet une erreur de droit.

Aussi, elle annule la décision d’ajournement, à la suite du recours formé par l’étudiante, et enjoint à l’université de délivrer son diplôme à l’étudiante.

Cet arrêt est intéressant à un second titre dans la mesure où l’administration demandait au juge qu’il prononce une substitution de motifs de la décision d’ajournement (la substitution de motifs est un mécanisme qui permet à l’administration de demander au juge qu’il donne un nouveau fondement à sa décision à la place de son fondement initial jugé illégal – voir sur ce point : CE. Sect. 6 février 2004, Mme Hallal, n° 240560, publiée au Recueil). Plus précisément, l’université indiquait que l’étudiante s’était rendue coupable d’un plagiat et qu’ainsi une note éliminatoire devait lui être attribuée.

La cour refuse de prononcer cette substitution en estimant que même si le jury aurait pu, initialement, tenir compte de cet élément pour attribuer une note éliminatoire à l’étudiante, il n’appartient pas au juge de substituer son appréciation à celle d’un jury en modifiant les notes attribuées par ce dernier.

Autrement dit, le jury aurait pu mettre une note éliminatoire à l’étudiante mais le juge ne peut pas le faire, a posteriori, à sa place.

Ce raison est vrai dans la mesure où, effectivement, le juge ne peut pas substituer son appréciation à celle d’un jury, ce dernier étant souverain (CE. SSR. 20 mars 1987, M. Gambus, n° 70993, publiée au Recueil ; CE. SSR. 12 mai 2017, n° 396335, mentionnée aux tables). Dans ces conditions, la cour ne pouvait pas modifier la note attribuée par le jury lui-même.

En revanche, un doute peut exister quant à la possibilité pour le jury d’attribuer une note éliminatoire à l’étudiante en raison du plagiat supposé. En effet, les notes doivent en principe porter sur la valeur de l’étudiant (CE. SSR. 1er juillet 1987, Mlle Vincent, n° 65324, mentionnée aux tables) de sorte qu’une fraude ou un plagiat qui n’a pas été établi par le conseil de discipline ne peut justifier une note éliminatoire (TA Paris, 30 octobre 1996, Lathière ; TA Paris 8 janvier 1997, Benyounes). En effet, si la fraude est reconnue, alors le bénéfice de l’examen est automatiquement perdu (article R. 811-11 du code de l’éducation), mais rien n’indique que le jury d’examen peut, avant cela, attribuer une note éliminatoire à l’étudiant pour sanctionner sa fraude. Dans ces conditions, la première partie de l’affirmation de la cour reste contestable puisque cette question n’a pas été expressément tranchée par la jurisprudence, ce qui méritait d’être souligné.

Le Conseil constitutionnel ouvre la voie au lancement de « Parcoursup »

Par une décision n° 2018-763 DC du 8 mars 2018, le Conseil constitutionnel a rejeté le recours qui avait été formé contre la loi n° 2018-166 relative « à l’orientation et à la réussite des étudiants ».

Ce texte, qui introduit notamment le principe d’une sélection pour l’entrée en première année à l’université, est celui qu’a préparé le gouvernement pour donner une base légale à la plateforme « Parcoursup » lancée en début d’année. Il modifie en profondeur la philosophie de l’entrée à l’université en introduisant une sélection. Le recours contre ce texte ayant été rejeté, c’est une étape supplémentaire qui a été franchie dans le processus qui va mener – pour la première fois – à une sélection des bacheliers lors de leur entrée en première année universitaire.

En effet, dans cette décision, le Conseil constitutionnel écarte les différents arguments qui étaient soulevés contre ce texte.

Parmi les arguments principaux, il était notamment reproché au texte de prévoir que l’inscription d’un étudiant peut être subordonnée à l’acceptation par ce dernier d’un « accompagnement pédagogique et de parcours de formation personnalisés » pour les candidats dont les acquis et les compétences ne correspondent pas entièrement aux caractéristiques de la formation.

Ces dispositions, qui visent principalement les élèves issus de filières techniques et du bas général STG, doivent en principe permettre à ces étudiants de se mettre à niveau. Néanmoins, le contenu de ces « parcours de formation personnalisés » étant pour l’instant encore flou, il est difficile de savoir quel sera, en réalité, l’objet et l’effet pratique de ces formations.

Les auteurs de la saisine critiquaient ce dispositif en se fondant, d’une part, sur le principe d’égal accès à l’enseignement supérieur en affirmant que ces dispositions constituaient un obstacle à l’entrée pour les étudiants issus de certaines filières. D’autre part, un argument tiré de l’absence de définition suffisante des critères de désignation de ces étudiants dont les acquis et compétences ne correspondent pas entièrement aux caractéristiques de la formation.

Cependant, le Conseil constitutionnel estime de manière lapidaire que les critères sont suffisamment définis, objectifs et rationnels pour permettre de respecter le principe d’égal accès à l’instruction. Pour mémoire, ces critères sont les suivants :

  • Caractéristiques de la formation (les « attendus » de Parcoursup),
  • Appréciation sur les acquis de la formation antérieure,
  • Compétences du candidat.

Ces critères sont donc assez larges (de sorte que l’on ne peut savoir en l’état ce qu’ils vont recouvrir) mais le Conseil constitutionnel estime qu’ils sont suffisamment définis.

En dehors de ce point important, il se penche également sur le cœur du nouveau système Parcoursup, à savoir l’introduction de la sélection.

En effet, les auteurs de la saisine soulevaient également un moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égal accès l’enseignement supérieur en ce que le texte prévoit que dans l’hypothèse où le nombre candidatures excède les capacités d’accueil de la formation, une sélection est opérée en fonction : du projet de formation des candidats, de leurs acquis et de leurs compétences.

Sur ce point – qui le point central dans le changement de philosophie du système universitaire – le Conseil constitutionnel est toutefois laconique et se borne à juger que le législateur a retenu des critères « objectifs » de nature à garantir le respect de l’égal accès l’instruction.

Dès lors, par cette courte affirmation, le Conseil constitutionnel entérine le principe de la sélection à l’entrée à l’université.

Cette sélection, prévue par la loi du 8 mars 2018 est la suivante :

S’il y a davantage de candidats que de places disponibles, alors ces derniers sont sélection en fonction de l’adéquation entre les caractéristiques de la formation (les « attendus » de Parcoursup), d’une part, et les acquis de la formation antérieure et les compétences des étudiants (leur dossier), d’autre part. En effet, bien que le texte ne le dise pas clairement, la « formation antérieure » et les « compétences » des candidats-étudiants seront en réalité leur dossier scolaire.

En se référant aux documents voués à être traités par l’application Parcoursup (arrêté du 19 janvier 2018), l’on constate que ce dossier de candidature sera notamment constitué des bulletins scolaires au titre de la première et de la terminale, d’une lettre de motivation et d’un CV. Ce point est confirmé par le site de Parcoursup lui-même qui évoque ces éléments dans l’onglet « finaliser votre dossier ».

Ainsi, le nouveau système sera bien une sélection en fonction du dossier scolaire (notations, appréciations, établissement d’origine, expérience, motivation).

Dès lors, par sa décision, le Conseil constitutionnel entérine bien la sélection à l’entrée à l’université.

Le Conseil d'Etat ne se prononcera pas sur la légalité de Parcousup

Par deux ordonnances n° 417905 et 418029 du 20 février 2018, le Conseil d’Etat rejette les référés formés par différentes associations et syndicats contre les décisions de créer la plateforme Parcoursup et l’arrêté du 19 janvier 2018 autorisant la collecte des données.

En effet, à l’instar de ce qu’il avait jugé à propos de la circulaire APB, le conseil d’Etat refuse de se prononcer sur la légalité des décisions qui lui sont soumises. Plus précisément, en matière de référé suspension, il est nécessaire qu’une situation d’urgence soit établie pour que le juge administratif se prononce sur l’existence de moyens sérieux justifiant la « suspension » de l’exécution de la décision contestée dans l’attente d’une décision au fond.

Au cas présent, comme il l’avait jugé pour la circulaire APB, le Conseil d’Etat estime que l’intérêt public s’oppose à ce que l’exécution des décisions soit suspendue. Autrement dit, même si la décision était illégale, il vaudrait mieux qu’elle demeure dans l’ordonnancement juridique, sa suspension créant plus de troubles que son maintien illégal.

Pour ce faire, il retient que la plateforme est accessible aux futurs étudiants depuis le 22 janvier de sorte qu’une suspension mettrait fin à la procédure nationale de préinscription, ce qui perturberait gravement les étudiants et les autorités académiques et compromettrait, de surcroit, le déroulement du début de l’année universitaire 2018/2019. C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat considère que l’intérêt public s’oppose à la suspension des décisions de création de Parcoursup et de l’arrêté permettant la collecte des données.

Il relève également que la collecte des données prévue par l’arrêté du 19 janvier 2018 a un caractère limité, de sorte que la gravité de cette collecte n’est pas établie.

Ainsi, il refuse de se prononcer sur la légalité du système Parcoursup.

Cette position est la même qu’il avait adopté en juin dernier à propos de la circulaire APB. La Haute juridiction semble donc avoir adopté une stratégie consistant à ne pas intervenir avant la rentrée universitaire et attendre qu’elle soit passée pour annuler les textes qui lui sont soumis. C’est ce qu’elle a fait avec la circulaire APB puisque cette dernière a finalement été annulée en décembre 2017.

Le résultat est toutefois qu’en agissant de la sorte, le Conseil d’Etat prive ses propres décisions de tout effet utile. En effet, s’agissant d’APB, annuler la circulaire une fois la rentrée passée et alors que le système APB venait d’être supprimé a donné un caractère assez théorique à son annulation.

S’agissant de Parcoursup qui nous intéresse en l’espèce, il est à peu près certain que si le Conseil d’Etat avait accepté de se prononcer, il aurait suspendu l’exécution de la décision de créer Parcoursup. En effet, cette décision, qui instaure la sélection, a été prise avant que la loi du 8 mars 2018 ne l’autorise. Dès lors, à la date de lancement de Parcoursup le 22 janvier 2018, l’ancien texte de l’article L. 612-3 du code de l’éducation interdisait toujours la sélection comme l’a récemment rappelé le Conseil d’Etat.

De la sorte, une nouvelle fois, le Conseil d’Etat renverra – comme il l’a fait pour APB – aux juridictions du fond le soin de se prononcer sur la légalité de ce système à l’occasion des recours formés contre les refus d’admission en première année (qui ne manqueront pas d’être, à nouveau, intentés cette année).

Les sursis à statuer en matière d’urbanisme et la répartition des compétences en Nouvelle-Calédonie

Par un avis n° 410805 du 8 novembre 2017, le Conseil d’Etat estime que les dispositions de l’article PS. 112-14 du code de l’urbanisme néo-calédonien (applicable à la province Sud) – qui prévoient que le délai de confirmation de la demande à la suite d’un sursis à statuer est inopposable s’il n’a pas été mentionné – sont illégales.

Il convient de rappeler que les règles d’urbanisme néo-calédoniennes ont été récemment réformées, que ce soit celles applicables à l’ensemble du territoire que dans celles, plus spécifiques, applicables en province Sud et en province Nord.

Au terme de cette réforme, l’article R. 112-2 du code de l’urbanisme de Nouvelle-Calédonie prévoit que les décisions de sursis à statuer, opposés à des demandes d’autorisation d’urbanisme du fait de l’élaboration d’un plan d’urbanisme directeur, doivent être motivées et ne peuvent excéder deux ans. Le texte indique également que la demande initiale peut être confirmée dans un délai de deux mois après l’expiration du sursis.

Cette règle n’a, en soi, rien d’original puisqu’il s’agit d’une simple transposition de la règle applicable en métropole.

Néanmoins, au-delà de cet article en « R. » (compétence réglementaire du territoire), l’article PS. 112-14 du même code (la référence « PS. » indique que cet article a été adopté par la province Sud dans le cadre de l’exercice de ses compétences) apporte deux précisions et limites à cet article.

En effet, il indique :

  • D’une part, que la décision de sursis doit rappeler le délai de confirmation de deux mois visé à l’article R. 112-2 du code de l’urbanisme de Nouvelle-Calédonie.
  • D’autre part, qu’à défaut de mention de ce délai, aucun délai n’est opposable (de sorte que la demande peut être confirmée au-delà de deux mois).

La première règle vise à informer les demandeurs de la règle. Et la seconde est imposée pour contraindre les communes à bien indiquer cette information dans les décisions de sursis.

C’est cette seconde règle dont les juridictions administratives ont été saisies et qui a donné lieu à l’avis du Conseil d’Etat. En effet, cette règle a été contestée, non pas pour son contenu – qui semble difficilement discutable sur le plan de la légalité – mais sur la compétence de la province Sud pour édicter une telle règle.

Plus précisément, la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 qui répartit les compétences entre l’Etat, le territoire de la Nouvelle-Calédonie et les autres collectivités territoriales prévoit en son article 22 que le territoire est compétent pour édicter les « principes directeurs du droit de l’urbanisme », les provinces étant compétentes pour le reste des règles applicables en matière d’urbanisme.

Ces « principes directeurs » n’étant pas définis par le texte, l’interprétation de ces termes n’est pas aisée.

Le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion d’éclaircir quelque peu cette notion de « principes directeurs » (CE. SSR. Avis. 27 juillet 2012, M. Philippe B, n° 357824, mentionnée aux tables) de sorte que l’avis qui nous intéresse ici n’apporte rien sur le plan du droit. En effet, il rappelle que cette notion ne se confond pas avec :

  • Les principes constitutionnels,
  • Les principes relevant de l’article 34 de la Constitution (c'est-à-dire réservés au Parlement sur le plan national).

Les « principes directeurs » dépassent les principes législatifs et recouvrent donc également les principes posés, en métropole, par le règlement.

Ces principes sont très larges et concernent le fond et la procédure. De plus, leur champ est également extensif puisqu’ils recouvrent : l’encadrement des atteintes au droit de propriété, la détermination des compétences et la garantie de la cohésion territoriale.

Cette définition restant assez théorique, le Conseil d’Etat donne, dans l’avis commenté et l’avis M. Philippe B, différents exemples :

  • Les règles générales relatives à l’utilisation du sol,
  • Les règles relatives aux documents d’urbanisme,
  • Les règles relatives aux procédures d’aménagement et au droit de préemption,
  • Les règles relatives à la détermination des autorités compétentes pour élaborer et approuver les documents d’urbanisme, conduire les procédures d’aménagement, délivrer les autorisations d’urbanisme et exercer le droit de préemption.

L’on constate donc qu’autrement dit, les « principes directeurs » recouvrent peu ou prou toutes les règles de fond et les règles de compétence.

Au vu cet état du droit, le Conseil d’Etat estime que la règle selon laquelle si le délai de confirmation de la demande (deux mois à l’expiration du sursis) n’est pas mentionné dans la décision de sursis à statuer, alors il est inopposable, relevait des « principes directeurs ».

Cette position apparaît logique puisque les règles générales de procédure relatives à la délivrance des permis de construire (et notamment aux sursis à statuer) touchent à « l’encadrement des atteintes au droit de propriété » qui relève de la compétence du territoire.

En outre, une autre considération, plus pratique, de cette solution (évoquée par le rapporteur public, Aurélie Bretonneau, dans ses conclusions) est qu’une telle règle doit s’appliquer indifféremment sur l’ensemble du territoire néo-calédonien. Il serait en effet, dommageable, pour les demandeurs (et pour la cohérence générale du système) que de telles règles soient différentes en province Sud et province Nord.

Dès lors, quand bien même la règle en cause est empreinte de logique, elle n’a pas été adoptée par une autorité compétente et ne sera donc pas opposable. Cela signifie donc – en pratique – que même si le délai de confirmation n’a pas été mentionné dans la décision de sursis à statuer, il sera opposable au demandeur.

La circulaire APB est illégale

Par une décision n°  410561 du 22 décembre 2017, le Conseil d’Etat fait droit au recours des associations SOS Education, Promotion et défense des étudiants et  Droits des lycéens, dirigé contre la circulaire du 24 avril 2017 ou circulaire « APB ». En effet, la Haute juridiction considère que cette circulaire est illégale au motif qu’elle conduit à la mise en oeuvre d’un tirage au sort trop fréquent dans les filières dites « en tension ».

Avant d’évoquer plus en détail le contenu de cette décision, il est nécessaire de rappeler le contexte juridique (voir la saga juridique) dans lequel s’inscrit cette décision relative au système APB, qui devrait être le point final de cette série de décisions – du moins jusqu’au le début de la saga Parcoursup qui commencera à n’en point douter en juin prochain.

1. En effet, la décision du Conseil d’Etat a été prise dans le contexte juridique délicat des inscriptions en première année à l’université qui a donné lieu à de nombreuses décisions de justice ces dernières années. Plus précisément, au cours des dernières rentrées universitaires, de nombreux candidats-étudiants à la première année de licence se sont vu refuser toute inscription à l’issue de la procédure APB. Face à cette année « blanche », certains d’entre eux ont saisi les juridictions administratives de recours contre ces refus.

A l’occasion de ces recours, et avec l’aide d’associations d’étudiants, il est apparu que l’algorithme d’affectation APB avait été « enrichi » d’un tirage au sort permettant de départager les étudiants. Or, cette méthode a été censurée par le juge administratif pour son absence de base légale (voir, par exemple, en ce sens : TA Bordeaux, 16 juin 2016, n° 1504236).

Pour tenter de pallier cette carence, le gouvernement a adopté, dans l’urgence, une circulaire n° 2017-077 du 24 avril 2017 afin de donner un début de base légale à ce système etr tenter de limiter le nombre de contentieux (voir l’article : quel effet pour la circulaire « APB » ?). Un recours en référé a alors été formé par plusieurs associations contre cette circulaire devant le Conseil d’Etat. Toutefois, par une ordonnance du 2 juin 2017, ce dernier a rejeté le recours, estimant que la condition d’urgence pour qu’il se prononce n’était pas remplie.

Cependant, des juridictions du fond se sont prononcées à l’occasion de refus d’admission opposés à des candidats à la première année. Tel est notamment le cas du tribunal administratif de Bordeaux qui a estimé, par trois ordonnances du 21 septembre 2017, que la circulaire APB était illégale dès lors qu’elle introduisait un quatrième critère de départage des candidats (à travers le tirage au sort) en plus des trois critères textuels déjà prévus.

Depuis lors, une réforme profonde de l’entrée à l’université a été décidée par le gouvernement instaurant – en pratique – un début de sélection pour l’accès à la première année. Bien que cette réforme ne soit pas encore adoptée, la plate-forme Parcoursup a déjà été mise en place.

Ainsi, cette nouvelle plate-forme et les nouvelles règles rendent caducs les débats relatifs à la procédure APB. Néanmoins, il est intéressant de rester attentifs aux décisions rendues à propos d’APB, lesquelles restent riches d’enseignements.

2. C’est donc dans ce contexte que, par la décision du 22 décembre 2017, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la légalité de la circulaire APB. Les enseignements de cette décision sont nombreux en matière de droit de l’éducation et, notamment, à propos de l’utilisation du tirage au sort comme mode de départage des candidats.

● En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle dans cette décision que l’article L. 612-3 du code de l’éducation établit, en principe, un droit pour les candidats à la première année d’être inscrit dans l’université de leur choix dans leur académie. Ainsi, la Haute juridiction reconnaît qu’il existe bien un libre choix de la filière et de l’université en première année (dans son académie d’origine). Jusqu’ici, le Conseil d’Etat ne paraissait pas l’avoir reconnu aussi clairement. C’est désormais chose faite.

Néanmoins, il rappelle également la limite de ce principe, à savoir les hypothèses dans lesquelles le nombre de candidatures dépasse le nombre de places. La Haute juridiction souligne que dans ce cas, l’article L. 612-3 du code de l’éducation prévoit trois critères de classement (domicile, préférences du candidat, situation familiale).

● En deuxième lieu, le Conseil d’Etat précise que ces dispositions, qui donnent compétence au ministre pour préciser les modalités de mise en œuvre de ces critères, lui donnent également compétence pour fixer les règles de départage des étudiants si les trois critères ne suffisent pas à le permettre. Ainsi, la Haute juridiction consacre expressément une possibilité pour le ministre d’aller un peu plus loin que les trois critères.

Elle précise également que ce départage peut se faire par tirage au sort. Dès lors, le Conseil d’Etat confirme que le tirage au sort n’est pas, en soi, une technique illégale. C’est ce qu’il avait déjà pu juger implicitement par le passé (CE. SSR. 5 novembre 2001, Ministre de l’éducation, n° 215351, mentionnée aux tables). Cependant, le Conseil d’Etat apporte une limite à ce principe en indiquant que le tirage ne peut intervenir qu’à titre « exceptionnel » afin de respecter le caractère limitatif des critères énoncés par l’article L. 612-3 du code de l’éducation.

Autrement dit, le tirage au sort ne pose pas de difficulté de principe au Conseil d’Etat. Mais il ne peut être utilisé qu’avec parcimonie et ne peut pas constituer une méthode générale de sélection, faute de quoi, le tirage au sort deviendrait un réel critère de sélection, non-prévu par le code de l’éducation.

Dès lors, le ministre doit fixer les modalités des trois critères de telle sorte qu’un départage soit exceptionnel.

● En troisième lieu, appliquant ces principes à la circulaire, le Conseil d’Etat considère qu’ils ont été méconnus. En effet, il relève que le tirage au sort a été appliqué dans un nombre important de filières « en tension ». Il en déduit donc que les modalités de mise en œuvre des trois critères, prévues par la circulaire, ne permettent pas de garantir qu’un départage n’aura lieu qu’à titre exceptionnel. Dans ces conditions, il considère que la circulaire méconnaît l’article L. 612-3 du code de l’éducation.

Cette position est intéressante à plusieurs titres :

  • Tout d’abord, le Conseil d’Etat ne censure pas l’utilisation du tirage au sort mais les modalités de mise en œuvre des trois critères précédant ce tirage au sort. En effet, ce qu’il reproche au ministre, c’est de ne pas avoir trouvé des modalités d’application des trois critères permettant de faire en sorte que le tirage au sort soit utilisé de manière exceptionnelle.
  • Ensuite, d’un point de vue contentieux, la méthode utilisée par la Haute juridiction est peu orthodoxe puisqu’elle se fonde sur l’application pratique de la circulaire pour en déduire qu’elle est illégale. En effet, c’est en constant que de nombreuses filières en tension ont fait l’objet d’un tirage au sort que le Conseil d’Etat estime que ce tirage au sort n’est pas exceptionnel et donc illégal. Il prend ainsi en compte des éléments postérieurs à l’émission de la circulaire pour juger de sa légalité méthode qui en principe ne peut être utilisée dans un contentieux d’excès de pouvoir).
  • Enfin, le Conseil d’Etat fait application de la jurisprudence AC ! (CE. Ass. 11 mai 2004, Association AC !, n° 255886, publiée au Recueil) en modulant les effets de l’annulation de la circulaire en les limitant à l’avenir. Autrement dit, les inscriptions et refus d’inscription opposés sur le fondement de la circulaire demeurent légaux (sous réserves des décisions d’inscription ou de refus d’inscription qui ont fait l’objet d’un recours à la date de la décision du Conseil d’Etat).

Une seconde demande s'asile ne justifie pas nécessairement le retrait des conditions matérielles d'accueil

Par une ordonnance n° 415132 du 9 novembre 2017, le juge des référés de Conseil d’Etat fournit une méthode claire et précise pour déterminer le sort des allocations versées à un demandeur d’asile lorsque l’administration s’aperçoit qu’il a formé plusieurs demandes d’asile.

Dans cette affaire de référé, jugée en appel par le Conseil d’Etat, le demandeur avait sollicité l’octroi du statut de réfugié le 10 octobre 2016 auprès de la préfecture des Hauts-de-Seine. L’Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) l’avait donc fait bénéficier des conditions matérielles d’accueil prévues par le code de l’entrée et du séjour des étrangers.

Toutefois, il est apparu que postérieurement, l’intéressé avait déposé une nouvelle demande d’asile auprès de la préfecture de la Moselle. L’OFFI, informé de cette double demande, avait immédiatement interrompu le paiement des allocations versées à M. M'hamed B et sollicité le remboursement de l’ensemble des sommes perçues, au motif que le demandeur avait fourni des informations inexactes sur sa situation familiale.

Ce raisonnement, censuré par le juge des référés du tribunal administratif de Versailles, est confirmé par le juge des référés du Conseil d’Etat dans l’ordonnance commentée. Il donne dans cette ordonnance – mentionnée aux tables – une méthodologie à l’attention de l’OFFI pour déterminer les conséquences à faire produire au constat de demandes multiples de la part d’un demandeur d’asile.

1. D’une part, il rappelle que les dispositions de l’article L. 744-8 du code de l’entrée et du séjour des étrangers, qui permettent de retirer les conditions matérielles d’accueil, peuvent être mises en œuvre lorsque le demandeur a fourni des informations erronées mais uniquement lorsque ces informations erronées lui permettent de bénéficier indûment d’allocations. Autrement dit, toute information erronée n’entraîne pas le retrait des conditions matérielles d’accueil, il est nécessaire que cette information erronée ait des conséquences sur le bénéfice des allocations (leur montant par exemple).

2. D’autre part, il évoque plus spécifiquement l’hypothèse dans laquelle le demandeur d’asile effectue une seconde demande après avoir bénéficié des conditions matérielles d’accueil au titre de la première demande. Le juge précise les effets de cette seconde demande frauduleuse :

♦ Elle implique le remboursement des aides versées au titre de cette seconde demande,

♦ Concernant les aides versées au titre de la première demande, il convient de distinguer selon que le demandeur a fourni ou non des informations inexactes (ayant des conséquences sur le montant des allocations versées) :

  • Si les informations fournies sont exactes, les conditions matérielles d’accueil doivent être maintenues.
  • Si les informations fournies sont inexactes, les conditions matérielles d’accueil doivent être retirées.

Au vu de cette grille de lecture, le juge des référés confirme la position du juge des référés du tribunal administratif de Versailles, qui avait considéré que la seconde demande (frauduleuse) ne justifiait pas le retrait des allocations versées au titre de la première demande.

De la sorte, le Conseil d’Etat établit une distinction marquée entre les différentes demandes d’asile que peut effectuer un demandeur : si les allocations octroyées au titre d’une première demande sont justifiées, elles doivent être maintenues jusqu’au terme de cette procédure de demande, quand bien même d’autres demandes d’asile frauduleuses auraient été déposées postérieurement.