Billets de roze-bruno

Précisions sur la radiation des cadres d'un fonctionnaire pour une condamnation pour crime ou délit contraire aux mœurs

Par une décision n° 418178 du 6 novembre 2019, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions sur le régime de la des radiations des cadres prononcées à l’encontre des fonctionnaires exerçant dans un établissement scolaire en cas de une condamnation pour crime ou délit contraire aux mœurs, sans pour autant lever les doutes quant à la procédure applicable à ces décisions.

En effet, il convient de rappeler qu’en vertu de l’article L. 911-5 du code de l’éducation, il n’est pas possible d’être employé dans un établissement scolaire si l’on a été condamné pour un « crime ou délit contraire à la probité et aux mœurs ».

Dès lors, si le fonctionnaire est condamné au cours de sa carrière, il doit être radié des cadres. Cette condition primordiale à son employabilité n’étant plus remplie, il ne peut être maintenu dans les effectifs.

Toutefois, la nature exacte de cette décision et le régime auquel elle est soumise demeurent partiellement indéfinis.

  • Concernant sa nature, la décision commentée apporte d’utiles précisions

En effet, la décision commentée, telle qu’éclairée par les conclusions du rapporteur public Raphaël Chambon, tranche la qualification de la décision de radiation des cadres prise en raison d’une telle condamnation.

1. Le Conseil d’Etat considère qu’il s’agit d’une décision recognitive et non d’une décision prise en vertu d’une compétence liée.

Cette précision, qui peut paraître purement technique de prime abord a en réalité une importance non négligeable puisqu’elle détermine les moyens qu’il sera possible de soulever contre la décision de radiation des cadres du fonctionnaire. En effet, ces deux types de décisions se distinguent :

  • Les décisions recognitives se « bornent à constater » une situation qui préexiste (comme le rappelle Raphaël Chambon dans ses conclusions).

Comme le souligne Raphaël Chambon dans ses conclusions, la jurisprudence antérieure du Conseil d’Etat était contradictoire sur ce point, certaines décisions considérant que ce type de radiation des cadres est une compétence liée (CE 17 juin 1960, Baudot, p. 405 ; CE. SSR. 22 mars 1999, Georges Q, n° 191393, publiée au Recueil) tandis que d’autres ont jugé qu’il s’agissait d’un décision recognitive (CE. SSR. 22 avril 1992, Jacky Y, n° 99671, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 21 avril 2000, Patrick G, n° 197388, mentionnée aux tables).

Cette divergence se retrouve d’ailleurs assez logiquement dans la jurisprudence des juridictions du fond, comme cela était indiqué dans un précédent commentaire La condamnation pour crime ou délit contraire aux moeurs d'un agent exerçant dans un établissement scolaire (pour des arrêts retenant la compétence liée : CAA Versailles, 2 novembre 2006, n° 05VE00120 ; CAA Bordeaux, 8 mars 2011, n° 10BX01886 ; pour un arrêt retenant le caractère recognitif : CAA Paris, 3 avril 2014, n° 13PA00415).

Dans la décision commentée, sur proposition du rapporteur public Raphaël Chambon, le Conseil d’Etat retient que ce type de décision est une décision recognitive.

Autrement dit, il estime que dans cette hypothèse, l’administration se borne à constater, par la radiation des cadres, la disparition d’un lien qui n’existe déjà plus.

En effet, comme le fonctionnaire ne remplit plus, dès sa condamnation, une condition essentielle de son employabilité, le lien est – virtuellement – rompu dès cette condamnation.

La décision de radiation des cadres du fonctionnaire ne fait donc que « tirer les conséquences » de cette incapacité.

2. Le Conseil d’Etat en déduit qu’en l’espèce, la décision de radiation des cadres pouvait légalement être rétroactive.

La radiation du fonctionnaire avait eu lieu le 3 mars 2015 mais prenait effet à la date de la condamnation définitive (soit le 29 octobre 2014). C’est ce que critiquait le fonctionnaire radié et la cour administrative d’appel lui avait donné raison.

En effet, il est jugé de manière constante qu’en principe un acte réglementaire ne peut pas être rétroactif. Autrement dit, il ne peut pas réglementer le passé (CE. Ass. 25 juin 1948, SARL du journal « L’Aurore », n° 94511, publiée au Recueil).

Toutefois, ce principe connaît des limites et notamment pour les décisions recognitives.

Comme ces décisions sont regardées comme ne faisant que prendre acte d’une situation préexistante, elles peuvent légalement réglementer le passé.

Dès lors, en l’espèce, le Conseil d’Etat censure l’arrêt de la cour et juge que la décision de radiation du fonctionnaire pouvait prendre effet à une date antérieure à son édiction (ce qui a pour conséquence pratique d’imposer le reversement par le fonctionnaire des salaires qu’il a perçus dans l’intervalle).

  • Concernant son régime, la décision commentée laisse le débat ouvert

Comme l’indiquait le commentaire précédent, la question des moyens qui peuvent être soulevés à l’encontre de ces décisions de radiation des cadres reste en suspens.

En effet, il est désormais clair (sous réserve d’un nouveau revirement de jurisprudence) que les décisions de radiation des cadres prises à la suite d’une condamnation pour un crime ou délit contraire aux bonnes mœurs sont des décisions recognitives.

Les conclusions de Raphaël Chambon apportent d’utiles précisions sur le raisonnement en deux temps de l’administration :

  • Dans un premier temps, elle porte une appréciation sur la nature de la condamnation, pour déterminer si elle est contraire à la probité ou aux bonnes mœurs.
  • Dans un second temps, elle prend la décision recognitive de radiation des cadres dans laquelle elle tire les conséquences de l’incapacité.

Mais il n’est toujours pas déterminé avec clarté si le premier temps de la décision suppose la motivation de la décision et la communication du dossier à l’agent.

C’est ce qu’avait jugé la cour administrative d’appel de Paris dans deux arrêts (CAA Paris, 24 septembre 2013, n° 11PA05024 ; CAA Paris, 3 avril 2014, n° 13PA00415), en estimant que – même recognitive – la décision était en décision défavorable prise en considération de la personne puisqu’elle conduisait à la radiation de l’agent. Elle en a déduit que la qualification de condamnation contraire à la probité ou aux bonnes mœurs ne pouvait intervenir sans communication préalable de son dossier à l’agent et sans motivation de la qualification de condamnation « contraire à la probité et aux mœurs ».

Cette position apparaît logique dans la mesure où si le raisonnement débouche sur une décision recognitive, la première partie du raisonnement est, quant à elle, une qualification classique et constitue un acte défavorable à l’agent.

Toutefois, cette solution n’est confirmée ni par la décision du Conseil d’Etat (mais cette question ne lui était pas soumise) ni par les conclusions du rapporteur public qui n’abordent pas ce point.

Il est donc probable que la radiation des cadres pour la condamnation d’un fonctionnaire pour un crime ou délit « contraire à la probité et aux mœurs » continue à donner lieu à des litiges soumis au Conseil d’Etat.

L’importance de la désignation nominative des établissements adaptés aux besoins de l’enfant dans les décisions de la CDAPH

Une décision n° 412440 du 8 novembre 2019 du Conseil d’Etat met en exergue l’importance du libellé des décisions de la CDAPH.

1. En effet, dans cette affaire, était en cause le défaut de scolarisation d’une jeune fille en situation de handicap pendant deux ans.

Tout d’abord scolarisée à l’institut régional de jeunes sourds de Poitiers, elle avait ensuite été orientée par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH) vers un parcours en « établissement d'éducation sensorielle pour déficients auditifs » mais sans que la décision de la CDAPH ne désigne d’établissement déterminé.

Les parents de cette enfant n’avaient alors pas pu l’inscrire, pendant deux ans, de sorte qu’elle avait été déscolarisée.

Ils ont donc recherché la responsabilité de l’Etat du fait de cette situation en raison de son obligation de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour assurer de manière effective le droit à l’éducation et l’obligation scolaire pour les enfants atteints de handicap.

2. En effet, il convient de rappeler que l’Etat a l’obligation d’assurer la scolarisation des enfants atteints de handicap au même titre que les autres enfants, sans qu’il puisse se prévaloir de l’insuffisance des places disponibles (voir sur ce point : L'Etat est responsable de l'absence de place adaptée pour un enfant handicapé).

Il est désormais jugé de manière claire que les difficultés rencontrées par ces enfants et le manque de places dans des structures adaptées (CE. SSR. 8 avril 2009, n° 311434, publiée au Recueil) ne peut justifier leur absence de scolarisation.

Il a également été précisé que la responsabilité de l’Etat pour sa carence est engagée dans l’hypothèse où la CDAPH ne prend pas de décision d’orientation à l’égard d’un enfant lorsque cette absence de décision de la CDAPH est fondée sur l’insuffisance des structures d’accueil (CE. SSJS. 29 décembre 2014, n° 371707).

3. Toutefois, dans la décision commentée, et malgré l’absence de scolarisation de l’enfant pendant deux ans, le Conseil d’Etat écarte la responsabilité de l’Etat.

Pour cela, il se fonde sur deux éléments :

  • D’une part, il estime que l’Etat ne peut voir sa responsabilité engagée du fait des décisions prises par la CDAPH au nom de la maison départementale des personnes handicapées (MDPH).
  • D’autre part, il relève que, dans cette affaire, la CDAPH s’était abstenue de désigner un établissement adapté aux besoins de l’enfant en l’orientant vers un parcours en « établissement d'éducation sensorielle pour déficients auditifs ».

Dans ces conditions, il estime que l’absence de scolarisation de l’enfant n’est pas due à une carence de l’Etat mais à une insuffisance de la décision de la CDAPH, dont il n’est pas responsable.

Le Conseil d’Etat va d’ailleurs plus loin en considérant que l’Etat :

  • N’avait pas la compétence pour orienter l’enfant vers un établissement ou un service donné,
  • N’avait pas la compétence pour imposer l’inscription d’un enfant à un établissement tel que l'Institut régional de jeunes sourds de Poitiers (qui est un établissement géré par une association et non par les pouvoirs publics, bien qu’il soit en charge d’un service public).

Autrement dit, la compétence dévolue à la CDAPH par les articles L. 351-1 et 351-2 du code de l’éducation pour l’orientation des enfants atteints de handicap et la désignation des établissements est exclusive. De sorte que l’Etat ne peut pas se substituer à la CDAPH en cas d’un insuffisant exercice de sa compétence.

Cette affirmation est quelque peu contradictoire avec l’affirmation de principe rappelée par le Conseil d’Etat au début de sa décision selon laquelle « il incombe à l'Etat, au titre de sa mission d'organisation générale du service public de l'éducation, de prendre l'ensemble des mesures et de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour que ce droit et cette obligation aient, pour les enfants handicapés, un caractère effectif ».

Ainsi, il y a donc en réalité une limite à cette obligation générale de l’Etat, à savoir les compétences qu’il a décidé de confier à d’autres autorités.

4. Dès lors, cette affaire montre l’importance de la rédaction des décisions de la CDAPH.

En effet, celle-ci doit bien prendre soin de désigner les établissements susceptibles de recevoir l’enfant en vertu de l’article L. 351-2 du code de l’éducation, ou d’indiquer qu’elle ne désigne aucun établissement en l’absence de place disponibles.

A défaut, l’Etat pourra rejeter, comme en l’espèce, la responsabilité de l’absence de scolarisation sur la CDAPH dont la responsabilité ne relève pas – comme l’indique ici le Conseil d’Etat – de la compétence du juge administratif, mais du juge judiciaire.

Le Conseil d’Etat précise les différentes possibilités de suspension des PUPH

Par une décision n° 422922 du 5 février 2020, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler et de préciser les pouvoirs de suspension dont disposent l’université, le centre hospitalier, l’ARS et les ministres de tutelle à l’égard des professeurs des universités - praticiens hospitaliers (PUPH).

En effet, les PUPH, comme tous les fonctionnaires (voir l’article La suspension dans la fonction publique), peuvent faire l’objet d’une suspension à titre conservatoire. Mais la spécificité de leurs fonctions, à la fois médicales et universitaires les placent dans une situation particulière et sous l’autorité de plusieurs administrations.

Dans l’affaire dont a eu à connaître le Conseil d’Etat, était en cause une PUPH accusée par de nombreux collègues d’un harcèlement moral à l’originee d’une dégradation des conditions de travail et des activités universitaires.

Après un rapport de l’inspection générale sur son comportement, l’intéressée avait fait l’objet de plusieurs suspensions de fonctions :

  • Celle du président de l’université pour ses fonctions universitaires,
  • Celle du directeur du centre hospitalier pour ses fonctions médicales,
  • Celle prononcée conjointement par les ministres de l’éducation et de la santé.

Ces trois décisions ont été contestées par la PUPH. In fine, seule l’une de ces décisions est annulée. Mais cette décision est surtout l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler les conditions dans lesquelles peut intervenir la suspension d’un PUPH et la réparation des compétences entre les différentes autorités.

  • La suspension par l’université

La suspension peut tout d’abord intervenir sur les fonctions universitaires du PUPH. Cela n’affecte pas en principe ses activités médicales mais uniquement ses fonctions d’enseignement.

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat rappelle que cette suspension peut intervenir sur le fondement de l’article L. 951-4 du code de l’éducation à deux conditions cumulatives :

Ainsi, à la différence des autres fonctionnaires, il ne suffit pas que les faits imputés au fonctionnaire soient suffisamment vraisemblables et graves, il faut également qu’ils perturbent le service.

  • La suspension par l’ARS

L’agence régionale de santé (ARS) peut également suspendre, en cas d’urgence, sur le fondement de l’article L. 4113-14 du code de la santé publique, l’autorisation d’exercer d’un PUPH dans l’hypothèse où il expose ses patients à un danger grave.

Ce type de suspension n’a donc rien à voir avec le caractère fautif du comportement d’un PUPH à l’égard, par exemple, de ses collègues.

Cette suspension est tournée vers la santé des patients et uniquement vers elle. Ce n’est que quand ces derniers sont face à un grave danger constitué par le médecin en cause que l’ARS peut suspendre en urgence l’autorisation d’exercer du médecin.

  • La suspension par les ministres de tutelle

Comme cela ressort des développements qui précèdent, un PUPH peut, d’une part, faire l’objet d’une suspension de ses fonctions universitaires, comme tout autre fonctionnaire dans l’attente d’une procédure disciplinaire et, d’autre part, être suspendu de ses fonctions médicales par l’ARS si son exercice fait peser un grave danger sur ses patients.

En plus de ces textes généraux qui s’appliquent, pour les premiers, à tous les membres de l’enseignement supérieur et, pour les seconds, à tous les médecins, il existe un texte spécifique pour les PUPH.

En effet, l’article 25 du décret n° 84-135 du 24 février 1984 prévoit également une possibilité de suspension, cette fois générale, de l’ensemble des fonctions d’un PUPH en cas de procédure disciplinaire à son encontre.

Dans cette hypothèse, les ministres de l’éducation et de la santé peuvent décider de suspendre le PUPH si « l'intérêt du service l'exige ».

Ainsi, dans ce cas, la suspension est encore soumise à des conditions différentes, qui sont les suivantes :

  • L’agent doit faire l’objet d’une procédure disciplinaire.
  • L’intérêt du service exige sa suspension. Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat estime que la « profonde dégradation des conditions de travail » justifie l’intérêt du service de cette suspension.

Dans ce type d’hypothèse, les ministres peuvent suspendre le PUPH.

  • La suspension par la direction du centre hospitalier

Une quatrième et dernière possibilité de suspension est prévue par la jurisprudence.

En effet, le Conseil d’Etat a considéré de longue date que le centre hospitalier pour lequel travaille le médecin peut, même sans texte, le suspendre (CE. SSR. 4 janvier 1995, CHG de Bagnols-sur-Cèze, n° 128490, mentionnée aux tables ; CE SSR. 15 décembre 2000, M. X et Syndicat des professeurs hospitalo-universitaires, n° 194807, publiée au Recueil).

La reconnaissance de ce pouvoir n’a, en soi, rien de surprenant car l’administration dispose de nombreux pouvoir, même sans texte, pour prendre des mesures conservatoires de protection du service ou des usagers dans l’attente d’une sanction (CAA Lyon, 18 mars 2014, M. D c. France Télécom, n° 13LY00275 ; CAA Paris, 26 juin 2007, Mme Froidurot, n° 05PA01294 ; CAA Versailles, 14 mars 2006, M. Souleymane Toure, n° 03VE02879 ; CAA Paris, 28 décembre 2005, Mme Gonnet, n° 02PA02984).

Toutefois, au cas présent, ce pouvoir est soumis à des conditions très strictes précisées dans la décision commentée. En effet, le Conseil d’Etat indique que ce pouvoir de suspension reconnu sans texte ne peut être mis en œuvre que dans des « circonstances exceptionnelles ».

Autrement dit, ce type de suspension ne peut intervenir que dans des hypothèses extrêmement limitées. Le Conseil d’Etat pose trois conditions cumulatives à cette suspension :

  • Une mise en péril imminente de la continuité du service,
  • Une mise en péril imminente de la sécurité des patients,
  • Une information immédiate des autorités de nomination (autrement dit des ministres).

Ainsi, ce type de suspension ne peut être mis en œuvre qu’en cas d’extrême urgence, si un médecin constitue un réel danger et qu’il n’est pas possible d’attendre que les autorités compétentes à l’égard de ce médecin aient pris une décision le concernant.

  • Application à l’affaire soumise au Conseil d’Etat

Dans le dossier dont le Conseil d’Etat avait à connaître, 3 des 4 pouvoirs de suspension avaient été mis en œuvre. En effet, la PUPH avait été suspendue par :

  • L'université,
  • Le centre hospitalier,
  • Les ministres.

Deux de ces trois décisions sont confirmées. En effet, le Conseil d’Etat considère, d’une part, que les nombreux témoignages quant au comportement de la PUPH en question rendaient ses fautes suffisamment graves et vraisemblables, d’autre part, que le service a été suffisamment perturbé par ces faits. Il considère donc que l’université puis les ministres pouvaient la suspendre de ses fonctions dans l’attente de l’issue de la procédure disciplinaire.

En revanche, la suspension décidée par le centre hospitalier (qui ne pouvait être prononcée qu’en cas de circonstances exceptionnelles tenant au danger pour la continuité du service et à la sécurité des patients) est annulée.

En effet, le Conseil d’Etat considère que le maintien de cette PUPH dans son service médical ne menaçait pas la sécurité des patients et la continuité du service.

Cela démontre donc que, pour ce type très particulier de suspension, les conditions d’application sont extrêmement strictes.

Le maintien de la suspension prononcée contre le doyen de l’université de Montpellier à la suite des violences des 22-23 mars 2018 est légal

Par une décision n° 428099 du 24 décembre 2019, le Conseil d’Etat estime que l’ex-doyen de l’université de Montpellier, qui avait été suspendu de ses fonctions à la suite des violences intervenues au sein de l’université au cours de la nuit des 22 et 23 mars 2018, pouvait voir cette suspension prolongée pendant près d’un an.

Dans cette affaire, sont en cause les événements qui se sont déroulés à l’université de Montpellier à l’occasion des mouvements contre la réforme des universités en mars 2018.

En effet, au cours de ces mouvements étudiants, l’université de Montpellier a été occupée par les étudiants et, dans la nuit du 22 et 23 mars 2018, ces derniers ont été attaqués par des personnes cagoulées armées de bâtons et de matraques.

Des soupçons avaient alors très vite été portés sur le doyen de la faculté de droit et sur différents enseignants, qui auraient facilité voire participé aux actions violentes contre les étudiants occupant l’université.

Ces soupçons avaient d’ailleurs été rapidement confirmés par l’administration à travers un rapport de l’inspection générale de l’éducation nationale.

Aussi, le doyen de l’université avait été suspendu de ses fonctions sur le fondement de l’article L. 951-4 du code de l’éducation qui permet de suspendre, pendant une durée maximale d’an, un enseignant.

Deux conditions cumulatives sont posées pour une telle suspension :

Au cas présent, était en cause non pas la suspension en elle-même mais le maintien de cette suspension.

En effet, une première suspension avait été prononcée le 28 mars 2018 (soit quelques jours après les faits) et avait été prolongée plusieurs fois et, une dernière fois le 20 décembre 2018 pour trois mois.

C’est cette ultime suspension que le doyen contestait devant le Conseil d’Etat.

Toutefois, ce dernier estime que les deux conditions mentionnées ci-dessus sont remplies :

  • D’une part, les faits imputés au doyen sont suffisamment vraisemblables et graves. La Haute juridiction se fonde, pour ce faire, sur le rapport de l’inspection générale de l’administration de l’éducation nationale.
  • D’autre part, l’émotion suscitée par ces événements était encore vive plusieurs mois après les faits de sorte que le « déroulement normal des activités d’enseignement au sein de l’université » rendait nécessaire le maintien de cette suspension.

Cette première décision du Conseil d’Etat dans cette affaire médiatique ne devrait pas être la dernière.

En effet, des sanctions, actuellement portées devant le Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche (CNESER), ont été prononcée contre le doyen et certains professeurs. Nul doute qu’elles seront, in fine, soumises au Conseil d’Etat.

Droit de retrait des enseignants et coronavirs (Codiv-19)

Voici mon intervention dans le journal Marianne à propos de l'exercice du droit de retrait des enseignants au moment du déconfinement, en raison du Codiv-19 (coronavirus) : https://www.marianne.net/societe/reouverture-des-ecoles-pourquoi-il-sera-delicat-pour-les-enseignants-de-faire-valoir-leur

Le handicap n’est pas un motif valable de refus de naturalisation

Par une décision n° 421050 du 29 novembre 2019, le Conseil d’Etat estime qu’il n’est pas possible de fonder un refus de naturalisation sur une maladie, un handicap, ou sur l’insuffisance des ressources du demandeur, si cette insuffisance résulte de son handicap.

Cette affirmation de principe constitue une avancée mais montre, d’emblée, ses limites.

En effet, la question du handicap dans la naturalisation a fait l’objet de quelques décisions de principe par le passé.

● Ainsi, dans un premier temps, le Conseil d’Etat avait considéré qu’il était possible de tenir compte de l’état de santé du demandeur pour refuser sa naturalisation mais pas de se fonder exclusivement sur son handicap si ce dernier n’avait pas d’incidence sur son intégration notamment professionnelle (CE. SSR. 26 septembre 2001, Ministre de l’emploi c. Mme Farida X, n° 206486, mentionnée aux tables).

Autrement dit, à cette époque, il était possible de se fonder sur le handicap d’une personne pour refuser sa naturalisation si ce handicap l’empêchait de travailler et donc de « s’intégrer » professionnelle.

Cette position était donc assez discriminatoire mais constituait une petite avancée par rapport à l’état du droit antérieur qui permettait une totale discrimination.

● Dans un deuxième temps, le Conseil d’Etat a jugé que l’administration ne pouvait se fonder, pour rejeter une demande de naturalisation, exclusivement sur le handicap d’une personne ou sur la circonstance que cette dernière ne disposait pas de revenus propres et vivait uniquement des aides liées à son handicap (CE. SSR. 11 mai 2016, n° 389399, mentionnée aux tables).

● La décision commentée constitue le troisième temps du raisonnement.

En effet, dans cette décision, le Conseil d’Etat :

▪ D’une part, fait disparaître le terme « exclusivement » de sa jurisprudence antérieure. Plus précisément, il pouvait être déduit de la rédaction antérieure des décisions que si l’administration ne pouvait pas se fonder « exclusivement » sur le handicap d’une personne pour justifier un refus de naturalisation, cet élément pouvait néanmoins être utilisé pour justifier un refus.

Par la nouvelle rédaction retenue, la Haute juridiction lève tout doute sur le sens et la portée de la jurisprudence en indiquant désormais sans ambiguïté qu’il n’est pas possible de se fonder sur le handicap ou la maladie d’une personne pour refuser de la naturaliser, même de manière incidente.

▪ D’autre part, s’agissant des revenus, le Conseil d’Etat indique qu’il appartient à l’autorité étatique de s’interroger pour déterminer si la faiblesse des revenus du demandeur à la naturalisation est « directement » liée à son handicap.

Si la faiblesse des revenus est liée au handicap ou à la maladie du demandeur, il n’est pas possible de le lui opposer. En revanche, si le demandeur à la naturalisation ne parvient pas à démontrer que la faiblesse de ses revenus est liée à son état de santé, alors cela peut lui être opposé.

Cette seconde précision ouvre donc la voie à une analyse (nécessairement délicate) de la situation des requérants.

En effet, et autrement dit, il ne suffit pas que les demandeurs à la naturalisation soient atteints par un handicap pour que les conditions tenant aux revenus et à l’intégration professionnelle ne leur soient pas opposables. Et la perception d’allocations de compensation du handicap ne suffit pas à faire regarder les faibles revenus du demandeur comme étant « directement » liés à son handicap.

Le Conseil d’Etat ne donne pas de méthode pour apprécier ce lien entre faibles revenus et handicap mais les conclusions de Guillaume Odinet sur cette décision indiquent que « la perception d’allocations de compensation du handicap » sera « un élément probant particulier » sans créer de présomption automatique.

Il faudra donc que les juridictions examinent, en détail, chaque demande émanant de personnes en situation de handicap pour déterminer si la faiblesse de leurs revenus est « directement » liée à leur handicap.

La restriction du droit d’accès aux algorithmes de « Parcoursup » est soumise au Conseil Constitutionnel

Par une décision n° 433296 du 15 janvier 2020, le Conseil d’Etat transmet une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution de la restriction du droit d’accès aux algorithmes de Parcoursup.

En effet, comme cela a pu être exposé précédemment (voir le commentaire de la décision UNEF c. université des Antilles mentionnée infra), l’article L. 612-3 du code de l’éducation restreint le droit d’accès aux « informations relatives aux critères et modalités d'examen de leurs candidatures ainsi que des motifs pédagogiques qui justifient la décision prise » et exclut l’accès à leur code source.

Le Conseil d’Etat avait, quelques mois auparavant, jugé que ces dispositions s’appliquaient également aux syndicats étudiants et non uniquement aux étudiants eux-mêmes (CE. CHR. 12 juin 2019, UNEF c. université des Antilles, n° 427916, mentionnée aux tables).

Dans la décision commentée, il estime que ces dispositions posent une question de constitutionnalité qu’il transmet au Conseil constitutionnel.

Plus précisément, les requérants et leurs avocats soutenaient que ces dispositions méconnaissent l’article 15 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. En effet, cet article prévoit :

« La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

Or, le Conseil constitutionnel a considéré que cet article garantissait un droit constitutionnel d’accès aux archives publiques (décision n° 2017-655 QPC du 15 septembre 2017).

Certes, il a d’emblée limité (de manière classique) ce droit en rappelant qu’il devait se concilier avec les autres exigences constitutionnelles et l’intérêt général. Mais il n’en demeure pas moins qu’il a donné une assise constitutionnelle au droit d’accès aux archives publiques.

Le droit d’accès aux documents administratifs étant d’une nature très proche du droit d’accès aux archives publiques, il apparaît logique de s’interroger sur le caractère constitutionnel de ce droit et sur la constitutionnalité de la restriction apportée par le législateur au droit d’accès des étudiants et des syndicats étudiants aux algorithmes de Parcoursup.

Reste maintenant à attendre la décision qui sera prise par le Conseil constitutionnel.

Le service public de la restauration scolaire dans les collèges n’est pas un service public obligatoire

Par une décision n° 409659 du 24 juin 2019, le Conseil d’Etat considère que le service public de la restauration dans les collèges, transféré aux départements par la loi n° 2004-809 du 13 août 2004, est un service public facultatif. Autrement dit, les départements ne sont pas tenus de prendre en charge la restauration scolaire dans les collèges.

L’affaire ayant donné l’occasion au Conseil d’Etat de trancher cette question opposait une commune (la commune de Fondettes) et un département (le département d’Indre-et-Loire). La commune, l’Etat et le département avaient conclu une convention en 1985 au moment de l’ouverture du collège local, en vertu de laquelle la commune s’engageait à assurer les repas servis aux élèves du collège.

Cette convention a été modifiée par la suite mais le principe selon lequel la commune devait se charger de la fourniture des repas est resté le même.

C’est dans ce contexte que la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales est venue modifier la répartition des compétences en matière de restauration scolaire dans les collèges.

En effet, antérieurement à cette réforme, la compétence en matière de restauration scolaire (cantines) appartenait à l’Etat dans les collèges. Toutefois, en pratique, et dans de nombreuses hypothèses, ce n’était pas l’Etat assurait ce service mais les collectivités locales.

Avec le transfert de cette compétence au département, la commune de Fondettes a estimé que ce dernier étant désormais responsable de la restauration dans les collèges (article L. 213-2 du code de l’éducation), il devait en assumer la charge financière.

Aussi, elle a lancé un recours contre ce dernier.

La cour administrative d’appel de Nantes a fait droit à cette demande en considérant que la restauration dans les collèges constituait une dépense obligatoire pour les départements.

Toutefois, le département d’Indre-et-Loire a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

La question qu’avait donc à trancher le Conseil d’Etat était donc la suivante : le service public de la restauration scolaire dans les collèges est-il un service public obligatoire ?

La réponse à cette question a deux conséquences : si un service public est obligatoire cela signifie, d’une part, que la collectivité est tenue de le mettre en place et, d’autre part, que si une autre collectivité le prend effectivement en charge, elle peut en demander le remboursement à la collectivité responsable.

S’agissant de la restauration scolaire (les cantines), le Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion de se prononcer avant comme après la réforme sur le caractère obligatoire ou non de ce service.

Il avait alors jugé, de manière générale, qu’il ne s’agissait pas d’un service public obligatoire, que ce soit dans les écoles maternelles ou primaires, les collèges ou les lycées (CE.SSR. 11 juin 2014, n° 359931, publiée au Recueil ; CE. Sect. 5 octobre 1984, n° 47875, publiée au Recueil).

La question paraissait donc tranchée.

Cependant, le libellé du nouvel article L. 213-2 du code de l’éducation permettait de douter du bien-fondé de cette solution générale, à propos des départements.

En effet, ledit article indique désormais : « Le département a la charge des collèges. Il en assure la construction, la reconstruction, l'extension, les grosses réparations, l'équipement et le fonctionnement. / Le département assure l'accueil, la restauration, l'hébergement ainsi que l'entretien général et technique, à l'exception des missions d'encadrement et de surveillance des élèves, dans les collèges dont il a la charge. […] ».

Cette référence directe à la restauration comme étant un service assuré par le département, au même titre que la construction ou l’entretien des collèges, l’on pouvait aisément estimer que le service public avait changé de nature pour devenir obligatoire pour les départements.

Cependant, le Conseil d’Etat considère, à la lumière des travaux parlementaires relatifs à cette loi, que la nature de ce service public n’a pas changé malgré le libellé du texte.

Aussi, il considère que le service de la restauration scolaire reste, avant comme après la réforme, un service facultatif.

Autrement dit, les départements ne sont aujourd’hui pas tenus de mettre en place des services de restauration scolaire dans les collèges et, si d’autres collectivités le font à sa place, elles ne peuvent lui demander de prendre leurs dépenses en charge.

Les syndicats étudiants n’ont pas le droit de demander la communication des algorithmes de « Parcoursup »

Par une décision n° 427916 du 12 juin 2019, le Conseil d’Etat vient confirmer la restriction du droit d’accès des syndicats d’étudiants aux algorithmes de « Parcoursup » mis en place par l’Etat et les universités.

Dans cette affaire était en cause la demande de l’UNEF, adressée à l’université des Antilles, portant, d’une part, sur les procédés algorithmiques utilisés pour traiter les candidatures via la plateforme Parcoursup et, d’autre part, les codes sources correspondants.

L’université ayant refusé de lui communiquer les algorithmes demandés, l’UNEF s’est tournée vers le tribunal administratif la Guadeloupe, qui a fait droit à sa demande.

Toutefois, en cassation, le Conseil d’Etat estime que les syndicats étudiants n’ont aucun droit à la communication de ces algorithmes.

Cette solution mérite que l’on s’y attarde.

Pour parvenir à cette conclusion, le Conseil d’Etat fait application d’un principe classique, qui implique de rappeler les règles applicables en matière de communication de documents administratifs.

En effet, dans cette matière, il est désormais acquis que tout administré peut obtenir la communication de tout document détenu par l’administration (à moins qu’il soit protégé par certains secrets).

Ce principe de transparence a été institué par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 afin de mettre un terme à l’opacité administrative en forçant cette dernière à communiquer les documents qu’elle émettait.

Avec l’informatisation accrue de la vie administrative, le traitement algorithmique des demandes des administrés a pris de l’essor.

Or, dans ce cadre, il a été considéré, sans aucune difficulté, que lesdits algorithmes et les codes sources qui y étaient attachés constituaient des documents administratifs communicables (voir, par exemple, les avis de la CADA n° 20144578 du 8 janvier 2015 et n° 20161990 du 23 juin 2016).

Cette question s’est posée avec une particulière acuité à propos d’APB (qui a donné lieu à l’avis n° 20161990 du 23 juin 2016).

Toutefois, en pratique, les administrations éducatives ont fait preuve d’un mauvais vouloir particulièrement évident dans la communication de ces algorithmes, de sorte que les associations d’étudiants qui ont demandés ces documents n’ont jamais réellement pu les exploiter.

C’est la raison pour laquelle, afin de faciliter l’accès des étudiants aux informations utiles quant au traitement algorithmique de leurs candidatures, il a été prévu, à l’occasion de la création de Parcoursup, une publicité spécifique de ces algorithmes.

Ces modalités spécifiques, prévues à l’article L. 612-3 du code de l’éducation, ont cependant eu pour effet de restreindre les documents que les étudiants étaient en mesure de demander en indiquant que la communication « des informations relatives aux critères et modalités d'examen de leurs candidatures ainsi que des motifs pédagogiques qui justifient la décision prise » était réputée suffisante pour satisfaire le droit d’accès des étudiants.

De la sorte, il faut en déduire que les étudiants ne sont plus en droit de solliciter les codes sources en eux-mêmes et doivent s’en remettre aux seules informations fournies par les universités.

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat vient encore restreindre le droit d’accès à ces algorithmes.

Pour cela, il fait application d’un principe classique en vertu duquel une règle spécifique prévaut sur une règle générale (specialia generalibus derogant).

Plus précisément, il a considéré que l’article L. 612-3 du code de l’éducation, qui organise le droit d’accès aux algorithmes pour les étudiants, était une règle spéciale qui venait se substituer aux règles générales relatives à la communication des documents administratifs.

Il en déduit que les règles générales ne trouvent plus à s’appliquer aux algorithmes de Parcoursup.

Or, l’article L. 612-3 du code de l’éducation ne prévoit rien pour la communication des algorithmes aux syndicats étudiants.

Le Conseil d’Etat a donc estimé que ces syndicats n’avaient pas droit à la communication desdits algorithmes.

Ainsi, du silence de cette règle spéciale à l’égard des associations d’étudiants, le Conseil d’Etat déduit que ces associations ont perdu leur droit à la communication de ces algorithmes (qui était auparavant reconnu sans difficulté).

Cette position vient donc grandement restreindre la possibilité d’action des syndicats étudiants qui, en pratique, ne pourront plus examiner ces algorithmes.

D’ailleurs, dans cette affaire, la Commission d’accès aux documents administratifs avait déploré cette restriction du droit d’accès aux algorithmes et invité les universités à les publier spontanément (avis n° 20184400 du 10 janvier 2019).

En effet, il apparaît difficilement acceptable au XXIème siècle que l’Etat puisse utiliser des algorithmes sans que quiconque n’ait, en pratique, la possibilité de contrôler la manière dont ces algorithmes sont utilisés.

Plus précisément, les étudiants n’ont aujourd’hui plus le droit d’accéder au code source et doivent s’en remettre aux informations qui leur sont données par les universités. De la sorte, ils n’ont aucune possibilité de contrôler l’application qui est faite de ces algorithmes et doivent croire sur parole les universités. Or, dans le même temps, les syndicats étudiants sont purement et simplement exclus du droit d’accès aux informations relatives.

Ainsi, plus personne n’est en mesure de contrôler les algorithmes Parcoursup.

Un étudiant peut être sanctionné pour des faits commis en dehors de l’université, si ces faits ont perturbé le fonctionnement de l’établissement

Par une décision n° 410644 du 27 février 2019, le Conseil d’Etat estime qu’un étudiant peut être sanctionné pour des faits qui se sont déroulés en dehors de l’établissement avec un autre étudiant si ces faits ont été connus dans l’établissement et ont affecté son bon fonctionnement.

Dans cette affaire le Conseil d’Etat avait à connaître d’une décision rendue par le Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche (CNESER) à propos d’un étudiant, exclu définitivement d’un IEP à la suite d’une procédure disciplinaire, pour avoir commis des violences volontaires « avec usage ou menace d’une arme » sur un autre étudiant mais en dehors de l’établissement.

L’élève sanctionné et son avocat soutenaient que ces faits, commis en dehors de l’université, ne relevaient pas de la compétence des instances universitaires car ils ressortaient de la sphère privée et relevaient donc uniquement des juridictions civiles et pénales.

La question qu’avait à trancher le Conseil d’Etat était donc assez classique pour lui, qui a régulièrement à déterminer, en matière de fonction publique, si faits relevant de la sphère privée peuvent ou non justifier une procédure disciplinaire et une sanction.

En matière de fonction publique, sa position est relativement claire.

Tout d’abord, si les faits sont d’ordre purement privé et n’ont pas eu de retentissement au sein du service, alors il n’est pas possible de fonder une sanction sur ces faits (CE. SSR. 15 juin 2005, n° 261691, publiée au Recueil).

Ensuite, et revanche, si les faits (généralement pénalement répréhensibles) ont porté atteinte à la réputation ou l’image de l’administration, alors ils peuvent donner lieu à une procédure disciplinaire et justifier une sanction même si la faute n’a, en réalité, pas de lien avec le service (voir, par exemple : CE. SSR. 24 juin 1988, Secrétaire d'Etat aux postes et télécommunications, n° 81244, publiée au Recueil).

Enfin, même si les faits n’ont connu aucune publicité et n’ont donc pas porté atteinte à la réputation de l’administration, ils peuvent donner lieu à une sanction si leur gravité les rend incompatibles avec les fonctions effectivement exercées par l’agent (CE. SSR. 27 juillet 2006, Agglomération de la région de Compiègne, n° 288911).

Pour les fonctionnaires la situation est donc assez balisée.

Pour les étudiants, la jurisprudence était moins claire, jusqu’à l’intervention de la décision commentée.

En effet, les étudiants qui sont de simples usagers de l’université et n’ont pas vocation à la représenter, de sorte que la jurisprudence citée ci-dessus n’est pas transposable.

Il n’est, par exemple, pas ici possible de s’interroger sur la compatibilité d’une condamnation pénale avec les « fonctions » d’un étudiant au sein d’une université.

Toutefois, dans la décision commentée, le Conseil d’Etat prend une position qui consiste, peu ou prou, à une transposition de sa jurisprudence en matière de fonction publique.

Plus précisément, il retient que l’étudiant peut être sanctionné par l’université pour des faits qui se sont déroulés à l’extérieur si ces faits portent atteinte à l'ordre et au bon fonctionnement de l'établissement. En effet, les universités sont bien compétentes pour connaître de tels faits en vertu de l’article R. 712-10 du code de l’éducation.

Cette atteinte au bon fonctionnement de l’université se caractérise en l’espèce (à la lecture des abstrats de la décision) par, en premier lieu, l’atteinte au climat régnant dans l’établissement et, en second lieu, l’atteinte à la santé et la scolarité de la victime.

De la sorte, on retrouve le même raisonnement que celui prévalant pour les fonctionnaires : un événement, même privé, peut justifier une procédure disciplinaire et une sanction d’un étudiant si son comportement à l’extérieur rejaillit sur l’université.

C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat confirme en l’espèce la décision du CNESER.

La sélection en master 2 est illégale si elle n’est pas autorisée par le décret du 25 mai 2016, même en l’absence de sélection à l’entrée en master 1

Par un jugement du 22 octobre 2019, le tribunal administratif de Montreuil rappelle qu’aucune sélection en master 2 n’est possible dès lors que la formation n’est pas sur la liste de celles où, par dérogation, une sélection était autorisée. Il précise que le fait que l’étudiant en question ait ou non été soumis à une sélection au moment de son entrée en master 1 ne change rien à ces principes.

1. En effet, le code de l’éducation prévoit (article L. 612-6 du code) que l’accès en master 1 peut être subordonné « au succès à un concours ou à l’examen du dossier du candidat ». A l’inverse, l’entrée en master 2 est en principe automatique pour les étudiants qui ont obtenu leur master 1 (article L. 612-6-1 du code de l’éducation).

Mais pour permettre la mise en place en douceur de cette réforme (puisqu’auparavant la sélection était effectuée – de manière illégale – entre le master 1 et le master 2), il a été prévu d’autoriser de manière dérogatoire certaines formations à effectuer une sélection entre le master 1 et le master 2 à condition qu’aucune sélection ne soit réalisée à l’entrée en master 1 (voir, sur ce point, l’article : L’entrée en master 1 peut désormais être, légalement, sélective).

Pour que cette sélection dérogatoire en master soit mise en œuvre, il est également nécessaire que la formation en cause soit mentionnée sur la liste dressée en annexe du décret n° 2016-672 du 25 mai 2016, qui est remise à jour tous les ans.

2. Dans l’affaire jugée par le tribunal administratif de Montreuil, la formation en cause figurait jusqu’à la rentrée universitaire 2019-2020 sur la liste des formations dans lesquelles une sélection pouvait être instaurée entre le master 1 et le master 2.

Toutefois, pour la rentrée universitaire 2019-2020, l’université avait maintenu la sélection à l’entrée en master 2, malgré la disparition de la formation en cause de la liste dérogatoire.

Devant le tribunal administratif de Montreuil, l’université tentais de justifier sa position en affirmant qu’il se dégageait des articles L. 612-6 et L. 612-6-1 du code de l’éducation un principe général selon lequel un étudiant qui n’avait pas été soumis une sélection en master 1 pouvait faire l’objet d’une sélection en master 2.

Par ce raisonnement, l’université cherchait donc à neutraliser la deuxième condition posée par ces articles pour qu’une sélection à l’entrée en master 2 soit légalement instaurée, à savoir que la formation en cause soit mentionnée sur la liste annexée au décret du 25 mai 2016.

Le tribunal a, assez logiquement, écarté cet argument.

D’une part, les textes sont particulièrement clairs. En effet, le principe est l’absence de sélection à l’entrée en master 2. La sélection n’est qu’une exception.

Or, il est prévu qu’un décret fixe la liste des formations qui peuvent bénéficier de cette dérogation.

Dès lors, si une formation n’est pas mentionnée sur cette liste, aucune circonstance ne peut justifier cette sélection au regard de l’article L. 612-6-1 du code de l’éducation.

D’autre part, il est clair qu’en l’absence de texte autorisant expressément la sélection, une telle sélection ne peut pas être mise en œuvre (CE. SSR. Avis, 10 février 2016, n° 394594, publié au Recueil).

Dans ces conditions, le tribunal juge, en substance, que la circonstance qu’un élève n’ait fait l’objet d’aucune sélection à son entrée en master 1 n’autorise pas, à elle seule, l’université à le soumettre à une sélection à l’entrée en master 2.

Le Conseil d'Etat rejette les référés de deux étudiants interdits d'accès à l'université dans un contexte de crainte de blocages

Par deux ordonnances n° 426884 et n° 426885 du 18 janvier 2019, le juge des référés du Conseil d'Etat a rejeté les référés dits « libertés », fondés sur l'article L. 521-2 du code de justice administrative intentés par deux étudiants interdits d'accès à leur université pour une durée d'un mois dans un contexte de blocages.

Était en cause dans ces affaires, deux arrêtés du président de l'université Paris X Nanterre en date du 21 décembre 2018 qui avaient interdit à deux élèves d'accéder à l'enceinte de l'université à compter du 7 janvier 2019 et jusqu'au 5 février 2019.

Ces arrêtés s'inscrivaient dans un contexte de blocage épisodique de l'université en protestation contre le projet du gouvernement d'augmenter les frais d'inscription pour les étudiants étrangers non communautaires.

A l'encontre de ces arrêtés, les étudiants se prévalaient de la liberté d'aller et de venir, de la liberté d'enseignement et du droit à l'éducation. Ils soulevaient différents moyens de procédure et de fond pour affirmer que l'atteinte portée à leurs droits était manifestement illégale.

Toutefois, le Conseil d'Etat répond par la négative à cette argumentation en estimant, d'une part, que la liberté d'aller et de venir ainsi que la liberté d'enseignement n'étaient pas atteintes par la mesure. D'autre part, concernant le droit à l'instruction, le juge des référés estime que l'université pouvait légitimement craindre que des nouvelles actions soient intentées à la rentrée universitaire et que les étudiants visés par les mesures étaient fortement impliqués dans les mouvements, de sorte qu'aucune atteinte grave et manifestement illégale n'avait été portée à leur droit à l'instruction.

Cette décision appelle plusieurs observations.

● En premier lieu, il convient de conserver à l'esprit que ces décisions du Conseil d'Etat en matière d'interdiction d'accès à une université ont été rendues dans des procédures de référé-liberté.

Ce référé se distingue d'un recours au fond dans la mesure où le contrôle exercé par le juge n'est pas le même. En effet, le rejet du référé-liberté ne signifie pas pour autant que les mesures sont légales. Elles peuvent parfaitement être censurées au fond par le juge.

Le juge du référé ne censure que les atteintes « grave[s] » et « manifestement illégale[s] » aux libertés fondamentales. Si l'atteinte n'est pas suffisamment grave, ou si elle est illégale sans l'être de manière manifeste, alors il ne censure pas la décision, qui pourra parfaitement l'être ultérieurement.

C'est donc un juge de l'évidence et de la gravité. D'ailleurs, il convient de noter dans la jurisprudence récente du Conseil d'Etat que les recours introduits par une étudiante fortement handicapée qui n'avait pas pu passer ses examens (Déroulement des examens universitaire et juge du référé-liberté) et par un élève de collège exclu préventivement de son établissement (La décision d'éloigner un élève dans l'attente du conseil de discipline ne méconnaît pas le droit à l'éducation) n'avaient pas davantage été regardés comme fondés malgré les arguments forts qui avaient pu être mis en avant.

Cela démontre donc que le référé-liberté ne semble pas particulièrement adapté aux questions d'éducation. Mais il faut surtout conserver à l'esprit que cela ne préjuge pas de la légalité de ces mesures au fond.

● En deuxième lieu, ces décisions démontrent que le Conseil d'Etat a fait le choix d'un contrôle limité sur le lien entre les mesures prises et le risque lié à l'étudiant en cause.

En effet, dans son ordonnance, le juge des référés se borne à constater que l'université peut légitimement craindre que des blocages aient lieu à la rentrée et que l'étudiant en question est investi dans le mouvement.

Néanmoins, il ne recherche pas et ne caractérise pas le lien entre le risque retenu et l'étudiant en question. Il n'indique pas, par exemple, que celui-ci serait à l'origine des tracts justifiant les craintes légitimes de désordres ou serait l'instigateur des mouvements.

En cela, ces décisions risquent (même si ce contrôle restreint est justifié par l'office du juge du référé-liberté) de donner aux présidents d'université l'impression qu'un blanc seing leur a été donné par le Conseil d'Etat. En effet, cela donne l'impression qu'en cas de crainte (plus ou moins sérieuse), tout étudiant « fortement investi » peut être exclu à titre préventif de l'université. Ainsi, par ces ordonnances, le Conseil d'Etat risque fortement de tenter les présidents d'université de faire un usage discutable des pouvoirs de police qu'il tiennent de l'article R. 712-8 du code de l'éducation.

Néanmoins, l'impression donnée est peut-être trompeuse dans la mesure où, en l'espèce, les étudiants avaient fait le choix de former un référé-liberté dans le cadre duquel l'office du juge est particulièrement limitée. S'ils avaient formé un référé-suspension – à l'occasion duquel les pouvoirs du juge sont un peu plus étendus – la solution aurait peut-être été différente devant le juge de première instance.

● En troisième lieu, il est possible et probable que, sur le fond, le contrôle exercé par le juge administratif soit plus sévère.

Même si, en pratique, une annulation intervenant dans un an ou deux n'aura aucune incidence pour les étudiants en question, le débat devant le juge du fond devrait être plus délicat.

En effet, la jurisprudence rendue par le Conseil d'Etat montre que ce dernier exige, pour que la décision d'interdiction soit justifiée au fond que, d'une part, le risque d'atteinte à l'ordre public soit démontré et, d'autre part, que l'université démontre qu'elle n'est pas en mesure de maintenir l'ordre (CE. SSR. 26 octobre 2005, M. Bruno Gollnisch, n° 275512, publiée au Recueil ; voir, pour un exemple d'application plus récent : CAA Paris, 29 janvier 2019, n° 17PA00659).

Certes, ces deux décisions ont été rendues à propos d'interdictions d'accès à l'université prononcées à l'encontre de professeurs. Toutefois, elles étaient fondées sur les mêmes dispositions et il n'existe aucune raison légitime de penser que les juridictions administratives feront une application plus souple de cet article à propos d'étudiants.

Dans ces conditions, au fond, l'université en cause doit être mesure de démontrer un risque réel d'atteinte à l'ordre public et son incapacité à maintenir l'ordre en cas de survenance de ce risque.

Un projet d'ensemble n'est pas nécessairement un ensemble immobilier exigeant un permis de construire unique

Par une décision n° 413955 du 28 décembre 2018, le Conseil d'Etat revient sur la notion d'ensemble immobilier unique, qui impose en principe le dépôt d'un permis de construire unique.

En effet, par une décision de principe du 17 juillet 2009 (CE. Sect. 17 juillet 2009, Commune de Grenoble, n° 301615, publiée au Recueil), le Conseil d'Etat a posé le principe de l'exigence d'un permis de construire unique pour apprécier la légalité d'un ensemble immobilier unique constitué par plusieurs éléments liés physiquement ou fonctionnellement.

L'idée derrière cette position de principe qui précise la jurisprudence antérieure est que la division d'un projet en différents permis de construire successifs ne doit pas conduire à empêcher l'autorité publique d'apprécier certaines règles d'urbanisme. C'est la raison pour laquelle la décision mentionnée ci-dessus pose le principe d'une permis de construire unique mais prévoit une exception, pour certains éléments autonomes, et lorsque l'ampleur et la complexité du projet justifie, que plusieurs permis de construire soient déposés à condition que l'autorité administrative ait apprécié de manière globale les règles d'urbanisme pour l'ensemble du projet.

Néanmoins, au-delà de ce principe et de son exception, la difficulté principale tient à ce que sont « plusieurs éléments formant, en raison des liens physiques ou fonctionnels entre eux, un ensemble immobilier unique », autrement dit, à la définition d'un ensemble immobilier au sens de ces dispositions.

Sur ce point, les conclusions prononcées à l'occasion de la décision Commune de Grenoble (J. Burguburu, RFDA 2009, p. 1021) et de la décision Société d'études et de réalisations immobilières et foncières 3B (CE. CHR. 28 décembre 2017, n° 406782, mentionnée aux tables ; conclusions G. Odinet, AJDA 2018 p.589), ainsi que les quelques décisions rendues dans l'intervalle par le Conseil d'Etat, permettent de mieux comprendre quels liens physiques et fonctionnels sont de nature à imposer le recours à un permis de construire unique.

● D'une part, concernant les liens physiques, il s'agit pour simplifier des hypothèses dans lesquelles les différents éléments constituent une seule et même construction sur le plan physique.

Ainsi, dans l'affaire jugée en l'espèce par le Conseil d'Etat, les deux bâtiments en cause avaient de nombreux équipements communs (voie d'entrée et de circulation interne, rampe d'accès commune à leurs parcs de stationnement respectifs, réseaux communs d'eau, d'électricité, de fibre optique, de gaz et d'éclairage collectif, équipements annexes communs : poteau incendie, boîtes aux lettres, local de stockage de conteneurs à déchets) mais cela ne suffit pas à les regarder comme un ensemble unique.

Le lien physique doit être plus important (par exemple des bâtiments qui communiquent à partir de leur premier étage et sont desservis par un escalier commun : CE. SSR. 25 septembre 1995, Mme Giron, n° 120438).

Ainsi, et en résumé, les bâtiments distincts doivent être imbriqués.

● D'autre part, concernant les liens fonctionnels, les conclusions de Mme Burguburu et M. Odinet précisent le sens stricte qu'il convient d'attribuer à cette expression.

En effet, les « liens [...] fonctionnels » peuvent recouvrir des situations particulièrement diverses, avec des liens plus ou moins ténus. Mais, à la lecture de ces conclusions et des décisions rendues en la matière il convient de l'entendre de manière restrictive.

Plus précisément, les liens fonctionnels qui exigent un permis de construire unique sont en réalité des liens juridiques et légaux : des constructions distinctes mais que le droit impose d'apprécier ensemble. Un bon exemple de cette catégorie est donnée dans ces conclusions par les parcs de stationnement qui sont généralement imposés par les plans locaux d'urbanisme. En effet, si les parcs de stationnement sont fréquemment distincts physiquement des bâtiments, ils forment du fait du lien juridique qui les unit (le parc de stationnement conditionnant la légalité de la construction du bâtiment), un ensemble immobilier unique.

C'est la raison pour laquelle Mme Burguburu qualifie dans ses conclusions le lien fonctionnel d'indivisibilité légale.

Dès lors, comme l'a déjà jugé le Conseil d'Etat et comme il le rappelle dans la décision commentée, la seule circonstance que deux constructions distinctes ne peuvent fonctionner (techniquement ou économiquement) l'une sans l'autre ne suffit pas à caractériser un lien fonctionnel (CE. CHR. 12 octobre 2016, Société WPD Energie 21 Limousin, n° 391092, mentionnée aux tables).

Aussi, dans l'affaire qui nous intéresse, il censure le raisonnement du tribunal administratif.

En effet, les nombreux liens techniques évoqué ci-dessus (voies, accès, réseaux, etc.) entre les deux bâtiments étudiés en l'espèce, et qui font que les deux bâtiments sont liés techniquement et économiquement, ne suffisent pas à les faire regarder comme ayant un lien fonctionnel.

Ils ne sont pas légalement liés, de sorte qu'ils ne le sont pas fonctionnellement. Il était dès lors possible de déposer deux permis de construire distincts pour ces deux bâtiments.

Cette décision, qui en réalité n'est qu'une application des principes posés antérieurement, permet surtout de comprendre ce qu'il convient d'entendre par liens physiques ou fonctionnels.

Il en résulte une interprétation assez stricte de ces notions, ce qui s'explique par leur objet qui est seulement d'éviter que des règles d'urbanisme soient improprement appréciées et non de se prononcer sur les liens techniques ou économiques qu'entretiennent les constructions en elles.

Construction abandonnée, affectation du bien et permis de construire

Par une décision n° 408743 du 28 décembre 2018, le Conseil d'Etat vient rappeler qu'une construction ancienne abandonnée a perdu son affectation de sorte que son usage initial ne peut être opposé à l'occasion d'une demande de permis de construire sur ce bâtiment.

1. Il est fréquent que les dispositions d'urbanisme soient différentes selon la destination des biens au sens du code de l'urbanisme (usage agricole, d'habitation, de commerce, etc. - voir sur ce point les articles R. 151-27 et R. 151-28 du code de l'urbanisme). En effet, les exigences en termes d'aspect par exemple pourront être différentes selon le type d'usage du bien. De même, et surtout, certains usages seront interdits dans certains zones de la commune.

Bien d'autres règles sont conditionnées par l'usage de la construction mais ces quelques exemples montrent l'importance de l'affectation initiale du bien lorsqu'un pétitionnaire demande un permis de construire sur un bien, notamment lorsque sa demande le conduit à changer cette affectation.

Se pose alors parfois la question de la manière dont il convient de procéder pour apprécier l'affectation d'un bâtiment lorsque celui-ci abandonné.

En effet, lorsque le bâtiment a été abandonné, faut-il considérer que c'est sa dernière affectation qui doit être prise en compte ou faut-il considérer cette construction comme « vierge » de toute affectation ?

Le Conseil d'Etat avait déjà eu l'occasion de se prononcer sur cette question (CE. SSR. 20 mai 1996, n° 125012, mentionnée aux tables) et avait considéré qu'une ancienne filature, dont l'activité avait cessé depuis de nombreuses années, avait perdu sa destination industrielle. Il en avait déduit que le permis de construire demandé pour transformer le bâtiment en maison d'habitation n'emportait aucun changement de destination.

Cette solution paraissait logique dans la mesure où considérer que la construction, malgré son abandon ancien, avait conservé son affectation aurait été quelque peu artificiel.

Cependant, une décision ultérieure a semé le trouble quant à la pérennité de cette solution. En effet, le Conseil d'Etat a considéré qu'une construction dont les caractéristiques étaient propres à l'habitation devait être regardée comme y étant affectée même si elle n'était pas habitée depuis de nombreuses années (CE. SSR. 9 décembre 2011, M. Martial A c. Commune de Chanos-Curson, n° 335707, mentionnée aux tables).

C'est sans doute qui a conduit, dans l'affaire soumise en Conseil d'Etat en l'espèce, la cour à opposer à une demande de permis de construire l'usage initial de la construction, qui avait pourtant cessé depuis des décennies.

Néanmoins, dans la décision commentée le Conseil d'Etat censure ce raisonnement et vient apporter d'utiles précisions sur ces hypothèses dans lesquelles les constructions ne sont pas utilisées.

2. D'une part, il rappelle qu'en principe, l'affectation d'un bien est déterminée par son permis de construire ou par toute autorisation d'urbanisme ultérieure. En effet, le changement de destination de fait, qui n'a pas été autorisé, n'est pas pris en compte par le juge administratif en matière de règles d'urbanisme (CE. SSJS. 12 mars 2012, Commune de Ramatuelle, n° 336263).

Ainsi, s'il existe un permis de construire ou une autorisation d'urbanisme se prononçant sur l'affectation du bien, c'est cette affectation qui doit être prise en compte.

Au vu de la rédaction de la décision commentée, l'on doit considérer que dans l'hypothèse où une autorisation existe, la destination qui y figure peut être opposée à toute nouvelle de demande de permis de construire ou de changement de destination même lorsque le bien a été abandonné.

3. D'autre part, le Conseil d'Etat vient également régler l'hypothèse – qui se présente encore aujourd'hui – où le bâtiment en question, du fait de son ancienneté, n'a fait l'objet d'aucune autorisation. En effet, de nombreux bâtiments ont été édifiés à une époque où aucune autorisation n'était requise.

Dans cette hypothèse, le juge de cassation estime que, si l'affectation initiale du bien a cessé « depuis longtemps » du fait de son « abandon », alors le bâtiment est regardé comme n'ayant aucune affectation.

Dès lors, au vu de ces différentes décisions rendues par le Conseil d'Etat, la situation est désormais la suivante :

  • Si le bâtiment a fait l'objet d'une autorisation d'urbanisme, son affectation est celle indiquée dans cette autorisation quelle que soit son affectation réelle à la date de la nouvelle demande de permis de construire ou d'autorisation d'urbanisme.
  • Si le bâtiment ancien, qui n'a fait l'objet d'aucune autorisation, est toujours affecté à la date de la demande, c'est cette affectation de fait qui doit être prise en compte.
  • Si le bâtiment ancien, qui n'a fait l'objet d'aucune autorisation, n'est plus affecté depuis peu de temps, son ancienne affectation de fait restera opposable aux autorisations sollicitées ultérieurement.
  • Si le bâtiment ancien, qui n'a fait l'objet d'aucune autorisation, n'est plus affecté « depuis longtemps » du fait de son « abandon », il est regardé comme n'ayant aucune affectation particulière.

La situation est donc plus claire au terme de la décision commentée (même s'il est certain que la notion de désaffectation « depuis longtemps » ne manquera pas de donner lieu à d’âpres débats devant les juges du fond).

L'injonction du juge de réexaminer une demande de permis de construire fait-elle naître un permis tacite ?

Par une décision n° 402321 du 28 décembre 2018, le Conseil d'Etat vient préciser les conséquences qu'il convient de donner, après l'annulation d'un refus de permis de construire ou d'un sursis à statuer sur cette demande de permis, à une injonction de procéder à une nouvelle instruction de la demande dans un délai déterminé.

En effet, en cas de silence de l'administration au terme de ce délai, et en l'absence de confirmation de la demande par le pétitionnaire, deux analyses s'opposent :

  • D’un premier point de vue, il peut être considéré que la commune n’a pas déféré à l’injonction qui lui avait été faite de sorte que le pétitionnaire peut saisir le juge de l’exécution sur le fondement de l’article L. 911-4 du code de justice administrative pour que le juge contraigne la commune à exécuter le jugement ou l'arrêt.
  • D'un second point de vue, il peut être estimé que le tribunal ayant donné un délai à la commune pour se prononcer et celle-ci ayant gardé le silence sur la demande, le pétitionnaire doit être regardé comme bénéficiant d’une décision tacite de permis de construire après l'écoulement du délai d'instruction classique sans qu'aucune confirmation de sa part ne soit nécessaire.

Avant d'évoquer le point tranché par le Conseil d'Etat dans la décision commentée, il est nécessaire de rappeler les obligations qui pèsent sur le demandeur lorsqu'il obtient l'annulation du refus de permis de construire ou du sursis à statuer qui lui a été opposé.

1. En vertu des dispositions de l'article L. 600-2 du code de l'urbanisme, lorsqu'un refus de permis a fait l'objet d'une annulation par le juge, l'administration reste saisie de la demande initiale de permis de construire mais il appartient tout de même au pétitionnaire de confirmer cette demande.

Il dispose à cet effet d'un délai de six mois à compter du caractère définitif de l'annulation de la décision.

Ainsi, il doit la confirmer s'il souhaite que l'administration se prononce à nouveau.

2. Se pose donc nécessairement la question de l'articulation entre cette obligation et l'hypothèse dans laquelle le juge enjoint, de lui-même, à l'administration de réétudier le dossier qui lui était soumis lorsqu'il annule le refus de permis de construire.

En effet, dans cette hypothèse, que se passe-t-il en cas de silence de l'administration : faut-il considérer qu'elle a simplement méconnu l'obligation que lui avait imposée le juge (de sorte que le demandeur peut saisir le juge pour contraindre l'administration à se prononcer) ou faut-il en déduire que l'injonction a fait courir un nouveau délai d'instruction sans qu'une confirmation au sens de l'article L. 600-2 du code de l'urbanisme ne soit nécessaire (de sorte qu'un permis de construire tacite est né) ?

Telle est la question qu'avait à trancher le Conseil d'Etat dans la décision commentée.

3. Différentes juridictions du fond avaient déjà eu à se prononcer sur cette question.

Or, elles s'étaient, semble-t-il, toutes placées dans l'optique d'une inexécution par l'administration de l'injonction prononcée, ce qui ouvrait droit à des mesures plus coercitives sans permettre la naissance d'un permis de construire tacite (voir, par exemple, en ce sens : CAA Nantes, 2 décembre 2011, Epoux X. c. Commune de Campbon, n° 10NT02456 ; CAA Nantes, 16 décembre 2003, M. Guiard, n° 03NT01322 ; CAA Douai, 29 novembre 2007, Mme Gantois, n° 07DA01071 ; CAA Bordeaux, 7 juin 2012, Epoux A. c. Commune de Domme, n° 11BX02679 ; CAA Marseille, 27 mars 2015, Commune de Saint-Guiraud, n° 13MA01787).

Ainsi, et de manière générale, il était considéré qu'en l'absence de confirmation par le pétitionnaire, aucun permis de construire tacite ne pouvait naître.

4. Dans la décision commentée, le Conseil d'Etat confirme donc ces positions et vient procéder à un rappel clair des obligations respectives de l'administration et du demandeur.

D'une part, du fait de l'injonction prononcée par le juge, l'administration est tenue de réexaminer la demande et le pétitionnaire n'est pas obligé de confirmer sa demande pour que l'administration y soit obligée. En effet, l'injonction du juge dispose de sa propre force obligatoire et l'administration doit s'y conformer.

D'autre part, l'éventuelle inexécution de cette obligation ouvre simplement la possibilité au pétitionnaire de saisir le juge administratif pour qu'il fasse exécuter sa décision (autrement dit, qu'il contraigne, par une astreinte, l'administration à se prononcer à nouveau sur la demande de permis de construire). Mais cette inexécution ne fait pas naître de permis de construire tacite.

Il reste nécessaire, pour qu'un permis de construire tacite naisse, que le pétitionnaire confirme sa demande sur le fondement de l'article L. 600-2 du code de l'urbanisme.

Ainsi, par cette décision, le Conseil d'Etat ne fait que confirmer la position des cours administratives d'appel adoptée antérieurement. Néanmoins, cette confirmation par la juridiction de cassation dans une décision mentionnée aux tables était nécessaire afin de trancher définitivement cette question.

Quelles implications au principe d'impartialité dans les jurys au sein des universités ?

Par deux décisions n° 412540 et n° 404051 du 19 décembre 2018, le Conseil d'Etat est venu appliquer sa jurisprudence sur le principe d'impartialité dans les jurys.

Dans ces deux affaires étaient en cause les jurys de recrutement de deux professeurs d'universités dans deux établissements différents. Deux candidats ayant vu leurs candidatures rejetées à ces procédures de recrutement ont tous deux saisi les juridictions administratives en se prévalant de la méconnaissance du principe d'impartialité.

En effet, il est établi de longue date que le principe d'impartialité s'impose à tous les jurys de concours et d'examen.

S'agissant des jury relatifs au recrutement de professeurs d'université ou de maîtres de conférence, le Conseil d'Etat a déjà eu l'occasion de préciser les contours de sa jurisprudence (CE. CHR. 17 octobre 2016, Université de Nice-Sophia Antipolis, n° 386400, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 8 juin 2015, M. A c. Ministre de l'enseignement supérieur, n° 370539, mentionnée aux tables).

Il en résulte que :

  • La connaissance par l'un des membres du jury d'un des candidats ne suffit pas à le regarder comme partial,
  • Tel est en revanche le cas si ses liens avec un candidat tenant à la vie personnelle ou aux activités professionnelles seraient de nature à influer sur son appréciation,
  • Si le membre du jury est impartial ou craint de l'être et ne participe pas aux interrogations relatives à un candidat, il doit s'abstenir de participer à l'ensemble de la procédure (car le jury doit rester composé de la même manière pour tous les candidats).

Ces principes restent néanmoins assez flous puisqu'il est difficile de définir les « liens, tenant à la vie personnelle ou aux activités professionnelles, qui seraient de nature à influer sur [l']appréciation » de l'un des membres du jury.

Or, par les décisions commentées, le Conseil d'Etat donne deux exemples des liens qui peuvent ou ne peuvent pas influer sur l'appréciation d'un des membres du jury.

Dans la première affaire, le Conseil d'Etat estime que la circonstance que l'un des membres du jury, président de l'institut dans lequel exerce le candidat malheureux, se soit opposé à ce dernier lors d'une réunion d'institut un an avant la délibération et ait cosigné plusieurs articles avec le candidat finalement retenu n'est pas suffisant pour considérer que le membre du jury en question serait partial. La haute juridiction considère en effet que le lien professionnel du membre du jury avec le candidat retenu n'est pas suffisamment « étroit ».

Cette position apparaît discutable dans la mesure où, dans le domaine de la recherche, la cosignature d'un certain nombre d'articles implique un travail commun dans le temps et une communauté de pensée qui influe nécessairement sur l'appréciation que l'on porte sur la personne avec laquelle l'on cosigne plusieurs articles. Certes, cela n'implique pas nécessairement une partialité à l'égard de cette personne mais il est certain que l'appréciation portée sur ce candidat sera différente du fait des liens qui existent avec ce dernier.

Sans doute, la position du Conseil d'Etat est-elle empreinte d'opportunité dans la mesure où, dans de nombreux domaines universitaires, le nombre limité de protagonistes conduit, très fréquemment, à ce que les membres d'un jury aient déjà travaillé avec l'un des candidats. Dès lors, interdire par principe qu'ils participent aux jurys conduirait à de sérieuses questions pratiques d'organisation.

Néanmoins, en toute rigueur, il ne peut être considéré que la cosignature de plusieurs articles n'influe par sur l'appréciation de l'un des membres du jury. Et ce, d'autant, que dans d'autres domaines, le Conseil d'Etat se borne à exiger que les liens fassent « naître un doute légitime sur l'impartialité » (CE. SSR. 14 octobre 2015, SA Applicam, n° 390968, mentionnée aux tables). Il n'y a donc pas de raison de principe qui justifie qu'il soit moins exigeant en matière de jurys d'universités.

Dans la seconde affaire, en revanche, le candidat malheureux et l'un des membres du jury avaient un conflit personnel démontré que le Conseil d'Etat retient pour juger que le membre du jury en question était partial.

En effet, le candidat malheureux avait, à l'occasion d'un concours, déposé plainte pour fraude quelques semaines avant la réunion du jury dont était saisi le Conseil d'Etat. A l'occasion de cette plainte, il avait rendu public un courriel du membre du jury en question, qui lui avait ensuite reproché, par écrit « en termes vifs » d'avoir trahi sa confiance.

Au vu de ce conflit personnel (dont le Conseil d'Etat note le caractère récent), la haute juridiction considère que la délibération du jury était irrégulière, ce membre du jury (qui était au demeurant président et rapporteur sur le dossier du candidat) ne pouvant légalement y participer.

Par ces deux illustrations, l'on parvient mieux à appréhender la manière dont le Conseil d'Etat appréciera, à l'avenir, la question de l'impartialité dans les jurys de concours.

Le maire ne peut pas refuser l'inscription à l'école d'un enfant, même si sa résidence sur la commune résulte d'une occupation illégale d'un terrain

Par une décision n° 408710 du 19 décembre 2018, le Conseil d'Etat a eu l'occasion, assez rare, de réaffirmer que l'obligation scolaire prévue par les articles L. 111-1, L. 111-2, L. 131-1, L. 131-5 et L. 131-6 du code de l'éducation, interdit au maire de refuser l'inscription d'un enfant entre 6 à 16 ans.

De manière générale, ses rappels quant à l'impossibilité de refuser la scolarisation d'un enfant sont la plupart du temps lié à la question de l'instruction des enfants atteints d'un handicap qui se voient refuser une inscription faute de place (voir sur ce point : L'Etat est responsable de l'absence de place adaptée pour un enfant handicapé). En dehors de cette question de places disponibles dans des structures adaptées, les cas de refus « secs » d'inscription sont rares ou, en tout cas, ne remonte pas jusqu'à la juridiction de cassation.

En l'espèce, était en cause le refus du maire de la commune de Ris-Orangis de scolariser deux enfants de 7 et 9 ans en école primaire, puis finalement de les affecter dans une classe aménagée en dehors d'un établissement scolaire. Cette situation a rapidement cessé, le préfet intervenant pour faire scolariser ces enfants à l'école.

Devant le Conseil d'Etat, le maire de la commune se prévalait pour justifier son refus d'incrire les enfants en école primaire de ce que la résidence des enfants sur le territoire de la commune, d'une part, était irrégulière puisqu'ils occupaient illégalement un terrain du conseil départemental et de Réseau ferré de France et, d'autre part, présentait des risques d'insalubrité.

Le juge de cassation écarte ces arguments en rappelant le principe de l'obligation scolaire et l'obligation qui pèse sur le maire d'inscrire, en vertu de l'article L. 131-6 du code de l'éducation, les enfants en âge scolaire sur une liste prévue à cet effet.

Autrement dit, les conditions de résidence d'un enfant ne peuvent, assez logiquement, pas justifier le refus du maire de les inscrire à l'école.

Cette décision du Conseil d'Etat a également un autre apport dans la mesure où ce dernier annule l'ordonnance du juge des référés qui avait condamné la commune au paiement d'une provision de 2.000 euros aux enfants non-scolarisés et à leurs parents au titre de leur préjudice subi du fait du refus de les inscrire à l'école primaire.

En effet, en cette matière, le maire agit au nom de l'Etat (sur lequel pèse l'obligation de prise en charge des enfants). Dès lors, lorsqu'il intervient dans ce domaine, il ne fait en tant qu'agent de l'Etat. C'est donc l'Etat qui est pécuniairement responsable des agissements du maire (même si c'est ce dernier qui a pris la décision).

Cette position est classique puisqu'elle existe dans tous les domaines où le maire agit au nom de l'Etat (par exemple dans le cas de l'ouverture des établissements recevant du public où le maire agit non pas au nom de la commune mais comme agent de l'Etat).

Les litiges des maîtres de l'enseignement privé avec l'Etat relèvent, en Nouvelle-Calédonie, des juridictions judiciaires

Par une décision n° 412317 du 30 novembre 2018, le Conseil d'Etat décline la compétence de la juridiction administrative pour les litiges opposant les maîtres de l'enseignement privé à l'Etat, même quand est en cause la légalité d'un acte administratif. Il se fonde sur les dispositions du code du travail calédonien pour considérer que les litiges des maîtres de l'enseignement privé relèvent de la compétence du tribunal du travail de Nouvelle-Calédonie.

En effet, il convient de rappeler qu'en Nouvelle-Calédonie, les agents contractuels de l'Etat relèvent des juridictions judiciaires pour les litiges qui les opposent à leur employeur public du fait du libellé des articles LP. 111-1, LP. 111-2 et LP. 111-3 du code du travail néo-calédonien (voir sur ce point l'article :Quelles spécificités pour les recours formés par les agents publics calédoniens ?).

Or, en l'espèce, les juridictions administratives s'étaient déclarées compétentes pour statuer sur un litige opposant un maître de l'enseignement privé au vice-recteur à propos d'une autorisation d'absence accordée puis finalement retirée et d'une retenue sur le traitement de l'agent.

Appliquant les articles en question du code du travail néo-calédonien et la jurisprudence du Tribunal des conflits en la matière (TC, 12 avril 2010, Mlle Nathalie A, n° C3747, publié au Recueil), le Conseil d'Etat juge les juridictions administratives incompétentes pour connaître de ce litige.

Ainsi, pour les maîtres de l'enseignement privé comme pour tous les agents contractuels de l'Etat et des collectivités territoriales en Nouvelle-Calédonie, la situation est simple : tous les litiges relèvent du juge judiciaire. C'est d'ailleurs ce qu'avait jugé quelques mois plus tôt le Tribunal des conflits (TC, 14 mai 2018, n° C4121).

La solution est donc plus simple que pour les agents contractuels métropolitains et surtout pour les maîtres de l'enseignement privé.

En effet, ces derniers sont liés par contrat avec l'Etat et la compétence en cas de litige a évolué au cours du temps en métropole.

Initialement, les juridictions administratives et judiciaires se disputaient la compétence pour ces agents, les secondes ayant reconnu, en sus du contrat liant ces agents à l'Etat, un contrat avec l'établissement. De la sorte, les litiges avec le rectorat relevaient des juridictions administratives et les litiges avec l'établissement relevaient des juridictions judiciaires (CE. SSR. 14 mars 1997, Mme Ruiz, n°158094, publiée au Recueil).

Toutefois, avec la modification de l'article L. 442-5 du code de l'éducation par la loi n°2005-5 du 5 janvier 2005, la situation s'est compliquée, la qualité d'agent public des maîtres de l'enseignement privé étant réaffirmée par le texte.

Désormais, les litiges les opposant aux établissements privés dans lesquels ils travaillent et qui touchent aux « conditions dans lesquelles leur contrat d'agent public est interprété et exécuté » relèvent des juridictions administratives même lorsque la décision émane du chef d'établissement (CE. CHR. 30 décembre 2013, n° 347047, mentionnée aux tables). Cette catégorie est assez floue mais il apparaît en tout cas que les litiges relatifs, par exemple, à l'emploi du temps de l'enseignant relèvent du juge judiciaire (même décision).

Ainsi, la situation des maîtres de l'enseignement privée est plus simple en Nouvelle-Calédonie qu'en métropole puisque tous leurs litiges relèvent du juge judiciaire.

L'administration ne peut plus reprocher la non-conformité des travaux réalisés si elle n'a pas réagi à la déclaration d'achèvement des travaux

Par une décision n° 411991 du 26 novembre 2018, le Conseil d'Etat rappelle les conséquences qu'il convient de tirer de la réception par l'administration d'une déclaration d'achèvement des travaux non-contestée à l'occasion de l'instruction d'un permis de construire postérieur.

En effet, il est acquis qu'à la fin des travaux autorisés par un permis de construire ou une décision de non-opposition à déclaration préalable de travaux, le demandeur doit adresser à l'administration une déclaration d'achèvement des travaux (article L. 462-1 du code de l'urbanisme).

A compter de la réception de cette déclaration, l'administration a trois (ou cinq) mois pour constater que les travaux ne sont pas conformes au permis de construire ou à la décision de non-opposition à déclaration préalable (articles L. 462-2 et R. 462-6 du code de l'urbanisme).

Cette formalité est souvent peu appréciée par les pétitionnaires, qui y voient un risque de contrôle et donc de retard dans la réalisation de leur opération.

Néanmoins, comme cela ressort de la décision commentée, c'est également une protection du constructeur.

Dans cette affaire, le Conseil d'Etat était amené à se prononcer sur les liens entre la déclaration d'achèvement des travaux, qui n'avait donné lieu à aucune réaction de l'administration et l'obligation de cette dernière, à l'occasion d'une nouvelle demande de permis de construire, de demander la régularisation des constructions et travaux irréguliers.

En effet, lorsqu'un pétitionnaire dépose une demande de permis de construire ou une déclaration préalable de travaux qui porte sur une construction existante (pour la modifier, l'étendre, etc.) l'administration doit lui demander, si cette construction existante n'est pas conforme au permis de construire initial (ou n'a fait l'objet d'aucune autorisation) de faire porter la nouvelle demande sur la régularisation de l'ensemble des travaux (voir, par exemple, en ce sens : CE. SSR. 16 mars 2015, n° 369553, publiée au Recueil).

En l'espèce, la cour administrative d'appel avait jugé, sur le fondement de cette obligation, que la nouvelle autorisation de modification de la construction existante était illégale puisque l'administration n'avait pas imposé au pétitionnaire de faire porter sa demande de permis de construire sur les travaux antérieurs qui n'étaient pas conformes au permis de construire.

Le Conseil d'Etat censure ce raisonnement en estimant que l'administration ayant reçu la déclaration d'achèvement des travaux et cette déclaration n'ayant suscité aucune réaction de sa part dans le délai imposé par les textes, la nouvelle demande de permis de construire n'avait pas à intégrer les travaux réalisés avant cette déclaration d'achèvement qui n'étaient pas conformes au premier permis de construire.

Autrement dit, si l'administration ne conteste pas la conformité des travaux à l'occasion de la déclaration d'achèvement des travaux, elle ne peut plus le faire ultérieurement.

Cette solution est donc protectrice des pétitionnaires.

Le Conseil d'Etat réserve toutefois assez classiquement l'hypothèse de la fraude.

Dans ce cas, il est classique et logique que cette déclaration d'achèvement ne produise pas ses effets, le silence de l'administration étant en réalité dû à la fraude du pétitionnaire (qui a par exemple caché les non-conformités lors d'un contrôle).

En dehors de cette hypothèse spécifique, la décision commentée donne donc tout intérêt au pétitionnaire de déposer une déclaration d'achèvement des travaux, cette dernière venant le protéger pour les éventuelles non-conformités de ses travaux au permis de construire qu'il avait initialement obtenu.

L'interêt à agir contre un permis de construire doit être bien justifié par l'avocat

Par une décision n° 422460 du 18 mars 2019, le Conseil d'Etat vient faire application des règles (désormais plus restrictives) en matière d'intérêt à agir contre un permis de construire en estimant qu'un voisin, qui était séparé du terrain d'assiette du projet par une parcelle boisée de 67 mètres de large, et dont l'habitation était éloignée de 200 mètres de la future construction, n'avait pas intérêt à agir contre le permis de construire délivré au demandeur.

En effet, pour pouvoir contester un permis de construire, il est nécessaire d'avoir un « intérêt à agir » contre cette décision administrative. C'est-à-dire d'être lésé ou susceptible d'être lésé de manière plus ou moins directe par cette décision.

1. De manière générale en contentieux administratif, le Conseil d'Etat entend assez largement l'intérêt à agir afin de faire respecter la légalité. Il n'est donc pas extrêmement exigent quant aux intérêts que les requérants mettent en avant pour justifier la recevabilité de leur recours.

En revanche, en matière de contentieux de l'urbanisme et notamment de permis de construire, la haute juridiction a toujours eu une appréciation un plus restrictive de cet intérêt. Ainsi, traditionnellement, le Conseil d'Etat et les juridictions administratives se fondaient sur trois éléments (voir, par exemple, en ce sens : CE. SSR. 27 octobre 2006, n° 286569, mentionnée aux tables) pour apprécier l'existence ou non d'un intérêt à agir :

  • la distance entre le projet et l'habitation du requérant,
  • la nature et l'importance du projet,
  • la configuration des lieux.

Bien que plus restrictifs que les critères habituels prévalant pour le recours contre les autres décisions administratives, ces critères restaient relativement larges et permettaient assez facilement aux personnes du voisinage, sauf configuration très particulière, de contester un permis de construire.

Toutefois, avec la réforme du 18 juillet 2013 (ordonnance n° 2013-638), la notion d'intérêt à agir a été définie avec davantage de rigueur.

En vertu de ces dispositions nouvelles, l'intérêt à agir contre un permis de construire n'est désormais reconnu que si le projet est de « nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu[e le requérant] détient ou occupe ». L'objectif de cette réforme était, de manière claire, de limiter les recours formés par les voisins et leurs avocats contre les projets d'urbanisme.

Au vu de la rédaction retenue, il était difficile en 2013 d'apprécier si les exigences des juridictions seraient drastiques ou non.

En effet, il aurait été envisageable que cette affectation directe des conditions d'occupation se résume, par exemple, à une perte d'ensoleillement ou une gêne directe et démontrée (bruit, vue, etc.). Auquel cas seuls les voisins directs (et encore) auraient été regardés comme disposant éventuellement d'un tel intérêt.

Cependant, par deux décisions (CE. SSR. 10 juin 2015, n° 386121, publiée au Recueil ; CE. SSR. 13 avril 2016, n° 389798, publiée au Recueil), le Conseil d'Etat est venu préciser la portée qu'il fallait donner à ces dispositions.

Il a ainsi défini la méthode qui doit être suivie pour apprécier l'existence ou non d'un intérêt à agir :

  • Tout d'abord, le requérant ou son avocat, doit avancer les éléments précis qui démontrent selon lui que les conditions d'occupation ou de jouissance du bien qu'il occupe sont affectées (nuisances principalement),
  • Ensuite, le défendeur ou son avocat doit au contraire apporter tous les éléments démontrant le contraire,
  • Enfin, en conclusion – et c'est là que l'apport du Conseil d'Etat est le plus important – le juge doit écarter les arguments insuffisamment étayés mais ne doit pas exiger « la preuve du caractère certain des atteintes » invoquées par le requérant ou son avocat.

Autrement dit, si le requérant et son avocat soutiennent que des nuisances vont être subies, elles doivent seulement être crédibles, il n'est pas nécessaires qu'elles soient démontrées.

C'est la raison pour laquelle dans la décision du 10 juin 2015, le Conseil d’Etat a jugé que le recours contre le permis de construire autorisant une station de conversion électrique à 700 mètres du domicile des requérants était recevable même si les requérants et leurs avocats ne démontraient pas la nuisance sonore émanant de cette station.

En effet, il n'était pas contesté qu'une station existante, située à 1,6 km, causait des nuisances sonores pour les requérants.

L'entreprise défenderesse faisait valoir que la nouvelle station utiliserait des technologies différentes et empêcherait ainsi les nuisances. Toutefois, le Conseil d'Etat constate que cette société n'apporte par la preuve de cette absence de nuisances concernant la future station et se contente de l'affirmer. C'est pourquoi il conclut à la recevabilité du recours.

Ainsi, cela montre que contrairement à ce que l'on pouvait penser initialement, toute la charge de la preuve de l'intérêt à agir ne pèse pas sur le requérant et sur son avocat mais se trouve partagée entre les parties.

De plus, par la décision du 13 avril 2016, il a créé une présomption d'intérêt à agir du voisin direct s'il fait état de la nature, de l'importance et de la localisation du projet. Autrement dit, il ne dispense pas le requérant et son avocat de se prévaloir de nuisances mais facilite leur preuve.

Dès lors, et dans tous les cas désormais, il appartient aux avocats de prendre bien soin, dans chaque recours contre un permis de construire – et dès le stade de la requête – de se prévaloir des nuisances subies par les requérants.

2. C'est donc au vu de ce contexte juridique qu'a été rendue la décision du 18 mars 2019 ici commentée dans laquelle le Conseil d'Etat vient faire application des principes exposés dans ses précédentes décisions.

Dans cette affaire, était en cause la construction d'une habitation dans une zone relativement inhabitée et principalement boisée. Le permis de construire avait été attaqué par un voisin dont la propriété était séparée du terrain d'assiette de la nouvelle construction par une parcelle de 67 mètres de large, apparemment boisée. La construction nouvelle devait se trouver à 200 mètres environs de la construction existante.

Pour justifier son intérêt à agir, le requérant et son avocat se prévalaient de ce que les boisements présents ne suffisaient pas à « occulter toute vue et tout bruit ». Le juge du référé avait considéré que cet argument était suffisant pour que le recours soit jugé recevable.

Toutefois, le Conseil d'Etat considère que ces éléments n'étaient pas suffisants. En effet, il estime qu'il n'est pas possible de se fonder sur la seule circonstance que les boisements séparant le terrain d'assiette n'occulteraient pas « toute vue et tout bruit » pour juger le recours recevable. Il annule donc l'ordonnance rendue par le juge des référés.

Cette décision permet donc, une nouvelle fois, au Conseil d'Etat de préciser sa jurisprudence en la matière au vu des principes qu'il a antérieurement posés.

D'une part, l'on en déduit qu'un voisin, dont la propriété est séparée par une parcelle (même non construite) du terrain d'assiette du projet n'est pas un voisin direct. En effet, le Conseil d'Etat ne fait pas mention dans sa décision de la présomption qu'il avait posée au bénéfice des voisins directs.

Cette solution paraît logique dans la mesure où même s'il n'y a aucune habitation entre les deux terrains d'assiette, le voisinage n'est matériellement pas direct.

Toutefois, il faut conserver à l'esprit que cette solution a été rendue au vu de la situation géographique de cette affaire. En effet, dans une hypothèse plus délicate où les deux terrains seraient séparés par une parcelle de petite taille, il n'est pas certain que le Conseil d'Etat n'aurait pas fait jouer la présomption. Si les deux terrains n'avaient été séparés que par une parcelle de quelques mètres, il n'aurait sans doute pas vu cette parcelle comme un obstacle au jeu de la présomption. Mais dans la présente espèce où les deux terrains étaient séparés par une parcelle de 67 mètres de long, la logique voulait que la présomption ne joue pas. Et ce, d'autant que la construction autorisée par le permis de construire devait être érigée à 200 mètres de la construction existante.

D'autre part, cette décision montre que si le Conseil d'Etat n'exige pas la « preuve du caractère certain des atteintes » invoquées par le requérant et son avocat pour justifier l'intérêt à agir, il demeure néanmoins nécessaire que ces atteintes présentent une certaine crédibilité.

En effet, le simple fait qu'il n'existe pas un bois d'une importance suffisante permettant d'occulter toute vue et tout bruit ne suffit pas à caractériser l'affectation des conditions d'occupation, d'utilisation et de jouissance du bien.

Cette solution apparaît, ici encore, logique au vu des exigences des nouveaux textes. Sauf à vider de leur substance les dispositions de l'article L. 600-1-2 du code de l'urbanisme, il n'est pas possible de considérer que la construction d’une habitation située à 200 mètres et séparée par des terrains boisés constitue une « atteinte » aux conditions de jouissance du bien si le requérant et son avocat ne se prévalent pas d'arguments précis.

En effet, il convient de conserver à l’esprit que la solution retenue par le Conseil d’Etat n'est pas une position de principe. Il prend bien soin de préciser que ces éléments ne suffisent pas « à eux seuls » à caractériser une atteinte directe aux conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien.

Autrement dit, si le requérant et son avocat s'étaient prévalus de cette circonstance et d'autres arguments (par exemple une augmentation du trafic routier, une vue directe sur leur jardin, etc.), le recours aurait pu être jugé recevable. Mais, le seul élément – relativement abstrait – tiré de ce que les arbres n'occulteraient pas toute vue et tout bruit n'est pas suffisant.

3. En conclusion, à la lecture de cette décision et des précédentes, il est certain que les requérants et leurs avocats doivent être particulièrement attentifs aux arguments avancés pour justifier l'intérêt à agir contre un permis de construire.

En effet, il ne suffit pas d'avancer des arguments abstraits tels que l'existence d'une vue, ou la possibilité éventuelle d'entendre le bruit. Il est nécessaire d'avancer des arguments crédibles et étayés par la situation très concrète des lieux.

De plus, et par sécurité, cette démonstration devrait désormais être réalisée a priori dès le dépôt de la requête par l'avocat, sans attendre que le mémoire en défense soulève cette irrecevabilité. En effet, si cette démonstration n'est pas réalisée et étayée d'emblée, il existe un risque non négligeable que le juge se saisisse immédiatement du moyen. Pour éviter cet écueil et limiter au maximum le débat sur cette question, il est donc préférable de justifier dès l'origine la recevabilité du recours.