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Par un arrêt n° 19NT00757 du 19 juillet 2019, la cour administrative d’appel de Nantes s’est prononcée sur le cas d’un postulant qui avait sollicité sa naturalisation mais se l’était vu refuser au motif que certains de ses enfants étaient restés dans son pays d’origine, sans que ce dernier n’ait fait de demande de regroupement familial à leur égard.

Ce type d’hypothèse n’a, en soi, rien de très original dans la mesure où ce motif est très classiquement avancé par les services de l’Etat pour estimer que le « centre [des] intérêts » (CE. Sect. 28 février 1986, n° 57464, publiée au Recueil) du demandeur n’est pas situé en France et qu’il ne réside donc pas en France au sens du code civil.

En revanche, la réponse apportée par la cour à ce recours est différente de ce qu’elle est généralement.

En effet, dans ce type d’hypothèse où celui qui demande sa naturalisation a des enfants mineurs résidant en France et d’autres à l’étranger, le juge vérifie en général si les enfants restés au pays ont fait l’objet d’une demande de regroupement familial (voir, par exemple, en ce sens : CAA Nantes, 28 mai 2018, n° 17NT01947 ; CAA Nantes, 29 décembre 2017, n° 16NT02288 ; CAA Nantes, 16 septembre 2016, n° 15NT03356).

Si une demande de regroupement familial a été déposée avant la décision se prononçant sur la demande de naturalisation du postulant, le juge considère alors que le centre des intérêts du demandeur se trouve en France. Si aucune demande de regroupement familial n’a été déposée, le juge estime que le demandeur à la naturalisation n’a pas le centre de ses intérêts en France.

Le raisonnement derrière cette position du juge est le suivant : si le demandeur à la naturalisation considère réellement la France comme son pays, alors il a nécessairement sollicité le regroupement de sa famille sur le territoire ; s’il ne l’a pas fait, c’est que ses intérêts dans son pays d’origine sont trop forts pour qu’il soit regardé comme « résidant » en France.

Ce raisonnement, quelque peu simpliste, est critiquable et tend à gommer la réalité des choses qui fait que diverses raisons, dont certaines sont totalement extérieures au demandeur à la naturalisation, peuvent justifier que certains enfants du postulant restent dans leur pays d’origine (la première de ces raisons étant qu’ils peuvent, par exemple, être le fruit d’un premier lit et qu’il n’est pas possible d’imposer à l’autre parent leur venue en France).

Or, dans la décision commentée, la cour administrative d’appel de Nantes s’éloigne quelque peu de la position de principe présentée ci-dessus.

En effet, dans cette affaire, le demandeur à la naturalisation avait dix enfants. Huit de ces enfants étaient français et vivaient en France avec le postulant et leur mère (également française). Le postulant avait deux autres enfants, lesquels résidaient avec leur mère comorienne aux Comores.

Le tribunal saisi de cette affaire avait considéré que le demandeur à la naturalisation n’ayant jamais fait de demande de regroupement familial pour les deux enfants nés aux Comores d’une relation adultère, le centre de ses intérêts n’était pas situé en France.

Si la cour avait appliqué les principes évoqués ci-dessus, elle aurait confirmé la position adoptée par le tribunal selon laquelle en l’absence de demande de regroupement familial, la résidence de certains enfants à l’étranger s’opposait à la naturalisation.

Cependant, elle s’écarte de cette position. En effet, elle relève l’absence de demande de regroupement familial mais n’en tire aucune conséquence. Elle relève au contraire que le demandeur à la naturalisation :

• Séjourne de manière continue en France,

• Vit avec son épouse française et leurs huit enfants français,

• A des ressources d’origine française.

Elle en déduit donc que même si le demandeur à la naturalisation n’a pas rompu tout lien avec ses enfants vivant aux Comores et dispose toujours de l’autorité parentale sur eux, le centre de ses attaches familiales est situé en France.

Ainsi, la cour met en balance les différents éléments de la vie du demandeur à la naturalisation pour en déduire que le centre de ses attaches familiales est en France, au lieu de poser, comme auparavant, une condition tenant à l’existence d’une demande de regroupement familial.

Cette technique, qui relève davantage de celle du faisceau d’indices paraît plus adaptée à l’appréciation des situations concrètes des demandeurs à la naturalisation. L’on peut donc espérer qu’elle permettra plus de souplesse et conduira, à terme, à l’abandon du « critère » de la demande de regroupement familial qui, dans un certain nombre de cas, relève d’une approche artificiel des relations familiales.

Par une décision n° 427916 du 12 juin 2019, le Conseil d’Etat vient confirmer la restriction du droit d’accès des syndicats d’étudiants aux algorithmes de « Parcoursup » mis en place par l’Etat et les universités.

Dans cette affaire était en cause la demande de l’UNEF, adressée à l’université des Antilles, portant, d’une part, sur les procédés algorithmiques utilisés pour traiter les candidatures via la plateforme Parcoursup et, d’autre part, les codes sources correspondants.

L’université ayant refusé de lui communiquer les algorithmes demandés, l’UNEF s’est tournée vers le tribunal administratif la Guadeloupe, qui a fait droit à sa demande.

Toutefois, en cassation, le Conseil d’Etat estime que les syndicats étudiants n’ont aucun droit à la communication de ces algorithmes.

Cette solution mérite que l’on s’y attarde.

Pour parvenir à cette conclusion, le Conseil d’Etat fait application d’un principe classique, qui implique de rappeler les règles applicables en matière de communication de documents administratifs.

● En effet, dans cette matière, il est désormais acquis que tout administré peut obtenir la communication de tout document détenu par l’administration (à moins qu’il soit protégé par certains secrets).

Ce principe de transparence a été institué par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 afin de mettre un terme à l’opacité administrative en forçant cette dernière à communiquer les documents qu’elle émettait.

Avec l’informatisation accrue de la vie administrative, le traitement algorithmique des demandes des administrés a pris de l’essor.

Or, dans ce cadre, il a été considéré, sans aucune difficulté, que lesdits algorithmes et les codes sources qui y étaient attachés constituaient des documents administratifs communicables (voir, par exemple, les avis de la CADA n° 20144578 du 8 janvier 2015 et n° 20161990 du 23 juin 2016).

Cette question s’est posée avec une particulière acuité à propos d’APB (qui a donné lieu à l’avis n° 20161990 du 23 juin 2016).

Toutefois, en pratique, les administrations éducatives ont fait preuve d’un mauvais vouloir particulièrement évident dans la communication de ces algorithmes, de sorte que les associations d’étudiants qui ont demandés ces documents n’ont jamais réellement pu les exploiter.

C’est la raison pour laquelle, afin de faciliter l’accès des étudiants aux informations utiles quant au traitement algorithmique de leurs candidatures, il a été prévu, à l’occasion de la création de Parcoursup, une publicité spécifique de ces algorithmes.

Ces modalités spécifiques, prévues à l’article L. 612-3 du code de l’éducation, ont cependant eu pour effet de restreindre les documents que les étudiants étaient en mesure de demander en indiquant que la communication « des informations relatives aux critères et modalités d'examen de leurs candidatures ainsi que des motifs pédagogiques qui justifient la décision prise » était réputée suffisante pour satisfaire le droit d’accès des étudiants.

De la sorte, il faut en déduire que les étudiants ne sont plus en droit de solliciter les codes sources en eux-mêmes et doivent s’en remettre aux seules informations fournies par les universités.

● Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat vient encore restreindre le droit d’accès à ces algorithmes.

Pour cela, il fait application d’un principe classique en vertu duquel une règle spécifique prévaut sur une règle générale (specialia generalibus derogant).

Plus précisément, il a considéré que l’article L. 612-3 du code de l’éducation, qui organise le droit d’accès aux algorithmes pour les étudiants, était une règle spéciale qui venait se substituer aux règles générales relatives à la communication des documents administratifs.

Il en déduit que les règles générales ne trouvent plus à s’appliquer aux algorithmes de Parcoursup.

Or, l’article L. 612-3 du code de l’éducation ne prévoit rien pour la communication des algorithmes aux syndicats étudiants.

Le Conseil d’Etat a donc estimé que ces syndicats n’avaient pas droit à la communication desdits algorithmes.

Ainsi, du silence de cette règle spéciale à l’égard des associations d’étudiants, le Conseil d’Etat déduit que ces associations ont perdu leur droit à la communication de ces algorithmes (qui était auparavant reconnu sans difficulté).

Cette position vient donc grandement restreindre la possibilité d’action des syndicats étudiants qui, en pratique, ne pourront plus examiner ces algorithmes.

D’ailleurs, dans cette affaire, la Commission d’accès aux documents administratifs avait déploré cette restriction du droit d’accès aux algorithmes et invité les universités à les publier spontanément (avis n° 20184400 du 10 janvier 2019).

En effet, il apparaît difficilement acceptable au XXI^ème siècle que l’Etat puisse utiliser des algorithmes sans que quiconque n’ait, en pratique, la possibilité de contrôler la manière dont ces algorithmes sont utilisés.

Plus précisément, les étudiants n’ont aujourd’hui plus le droit d’accéder au code source et doivent s’en remettre aux informations qui leur sont données par les universités. De la sorte, ils n’ont aucune possibilité de contrôler l’application qui est faite de ces algorithmes et doivent croire sur parole les universités. Or, dans le même temps, les syndicats étudiants sont purement et simplement exclus du droit d’accès aux informations relatives.

Ainsi, plus personne n’est en mesure de contrôler les algorithmes Parcoursup.

Par une décision n° 410644 du 27 février 2019, le Conseil d’Etat estime qu’un étudiant peut être sanctionné pour des faits qui se sont déroulés en dehors de l’établissement avec un autre étudiant si ces faits ont été connus dans l’établissement et ont affecté son bon fonctionnement.

Dans cette affaire le Conseil d’Etat avait à connaître d’une décision rendue par le Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche (CNESER) à propos d’un étudiant, exclu définitivement d’un IEP à la suite d’une procédure disciplinaire, pour avoir commis des violences volontaires « avec usage ou menace d’une arme » sur un autre étudiant mais en dehors de l’établissement.

L’élève sanctionné et son avocat soutenaient que ces faits, commis en dehors de l’université, ne relevaient pas de la compétence des instances universitaires car ils ressortaient de la sphère privée et relevaient donc uniquement des juridictions civiles et pénales.

La question qu’avait à trancher le Conseil d’Etat était donc assez classique pour lui, qui a régulièrement à déterminer, en matière de fonction publique, si faits relevant de la sphère privée peuvent ou non justifier une procédure disciplinaire et une sanction.

● En matière de fonction publique, sa position est relativement claire.

Tout d’abord, si les faits sont d’ordre purement privé et n’ont pas eu de retentissement au sein du service, alors il n’est pas possible de fonder une sanction sur ces faits (CE. SSR. 15 juin 2005, n° 261691, publiée au Recueil).

Ensuite, et revanche, si les faits (généralement pénalement répréhensibles) ont porté atteinte à la réputation ou l’image de l’administration, alors ils peuvent donner lieu à une procédure disciplinaire et justifier une sanction même si la faute n’a, en réalité, pas de lien avec le service (voir, par exemple : CE. SSR. 24 juin 1988, Secrétaire d'Etat aux postes et télécommunications, n° 81244, publiée au Recueil).

Enfin, même si les faits n’ont connu aucune publicité et n’ont donc pas porté atteinte à la réputation de l’administration, ils peuvent donner lieu à une sanction si leur gravité les rend incompatibles avec les fonctions effectivement exercées par l’agent (CE. SSR. 27 juillet 2006, Agglomération de la région de Compiègne, n° 288911).

Pour les fonctionnaires la situation est donc assez balisée.

● Pour les étudiants, la jurisprudence était moins claire, jusqu’à l’intervention de la décision commentée.

En effet, les étudiants qui sont de simples usagers de l’université et n’ont pas vocation à la représenter, de sorte que la jurisprudence citée ci-dessus n’est pas transposable.

Il n’est, par exemple, pas ici possible de s’interroger sur la compatibilité d’une condamnation pénale avec les « fonctions » d’un étudiant au sein d’une université.

Toutefois, dans la décision commentée, le Conseil d’Etat prend une position qui consiste, peu ou prou, à une transposition de sa jurisprudence en matière de fonction publique.

Plus précisément, il retient que l’étudiant peut être sanctionné par l’université pour des faits qui se sont déroulés à l’extérieur si ces faits portent atteinte à l'ordre et au bon fonctionnement de l'établissement. En effet, les universités sont bien compétentes pour connaître de tels faits en vertu de l’article R. 712-10 du code de l’éducation.

Cette atteinte au bon fonctionnement de l’université se caractérise en l’espèce (à la lecture des abstrats de la décision) par, en premier lieu, l’atteinte au climat régnant dans l’établissement et, en second lieu, l’atteinte à la santé et la scolarité de la victime.

De la sorte, on retrouve le même raisonnement que celui prévalant pour les fonctionnaires : un événement, même privé, peut justifier une procédure disciplinaire et une sanction d’un étudiant si son comportement à l’extérieur rejaillit sur l’université.

C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat confirme en l’espèce la décision du CNESER.

Par une décision n° 411984 du 31 juillet 2019, le Conseil d’Etat aborde la délicate question des effets de la naturalisation de l’un des parents lorsque ce dernier a des enfants nés, à l’étranger, d’une gestation pour le compte d’autrui (ci-après GPA).

En effet, en principe, lorsqu’un postulant est naturalisé, ses enfants suivent le même chemin que lui, s’ils sont mineurs et s’ils résident avec lui. C’est ce que prévoit l’article 22-1 du code civil.

Ce principe est appliqué avec constance par les juridictions et n’appelle que peu de commentaires. Son fondement est logique, à savoir qu’il serait contraire à l’intérêt de l’enfant mineur de ne pas disposer de la même nationalité que ses parents.

En pratique, soit le décret de naturalisation mentionne initialement le nom des enfants et leur naturalisation, soit cette mention est ajoutée ultérieurement en cas d’oubli.

Dans l’espèce dont a eu à connaître le Conseil d’Etat dans la décision commentée, était en cause la naturalisation d’un ressortissant australien.

Ce dernier avait été naturalisé mais, ses deux enfants, nés d’une GPA au Colorado (où ce procédé est autorisé), n’avaient pas été mentionnés sur le décret de naturalisation. Quelques jours après la naturalisation, le ministre chargé des naturalisations a pris une décision indiquant expressément que cette naturalisation n’aurait aucun effet sur les deux enfants, ces derniers étant nés d’une GPA.

Pour justifier son raisonnement, le ministre se fondait sur l’article 16-7 du code civil qui déclare nulle toute convention ayant pour objet la gestation pour le compte d’autrui.

Le Conseil d’Etat avait donc à trancher l’articulation de ces différents textes avec, notamment, la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et la Convention des Nations-Unies sur les droits de l’enfant, qui consacrent toutes deux l’« intérêt supérieur de l’enfant ».

En effet, la Cour européenne des droits de l’Homme a par exemple considéré, dans un avis consultatif n° P16-2018-001 de Grande chambre rendu le 10 avril 2019 à la demande de la Cour de cassation française, que l’intérêt supérieur de l’enfant imposait que le lien de filiation entre la mère d’« intention » et l’enfant soit reconnu dans l’hypothèse où le lien de filiation avec le père biologique est établi et n’est pas contesté.

La Cour de cassation a d’ailleurs récemment tenu compte de cet avis en considérant que la transcription d’un acte d’état civil établi en Californie devait être, dans les circonstances de l’espèce, confirmée malgré l’existence d’une GPA (Cass. Plén. 4 octobre 2019, n° 10-19053, publiée au Bulletin).

La décision commentée apporte des éclairages sur la relation entre GPA et naturalisation à un double titre. En effet, le Conseil d’Etat tranche non seulement la question des effets de la naturalisation sur les enfants nés d’une GPA mais aborde également par un obiter dictum la question de la possibilité d’être naturalité pour une personne ayant eu recours, pour avoir des enfants, à la GPA.

● D’une part, le Conseil d’Etat relève que le recours à la GPA peut justifier le rejet d’une demande de naturalisation, en rappelant que la GPA est interdite en droit français.

Bien qu’il n’apporte de pas de précisions sur les motifs de cette position, cette décision paraît fondée sur la règle tiré de ce que le candidat à la naturalisation doit être de bonne vie et de bonnes mœurs (autrement dit, son comportement doit être conforme aux règles de droit et de moral nationales). Or, le recours à une GPA à l’étranger peut être soit regardé comme une fraude visant à contourner la loi française, soit comme un manquement à la morale publique (comme l’est, par exemple, la polygamie). C’est ce qui justifie, à n’en point douter, la décision du Conseil d’Etat.

Cette position confirme, au demeurant, celle adoptée par les juridictions du fond puisque la cour administrative d’appel de Nantes a déjà jugé que le recours à la GPA pouvait justifier un refus de naturalisation (CAA Nantes. CHR. 21 décembre 2017, n° 16NT01141).

● D’autre part, et en revanche, le Conseil d’Etat – abordant le fond du dossier – considère que si le ministre n’oppose pas au demandeur à la naturalisation la circonstance qu’il a recouru à une GPA, il ne peut pas utiliser cet argument pour refuser de naturaliser, en même temps, ses enfants.

En effet, le Conseil d’Etat estime qu’en l’espèce, dans la mesure où il n’est pas contesté que les actes d’état civil établis par l’Etat du Colorado sont authentiques, le droit au respect de la vie privée des enfants s’oppose à ce que la nationalité de leur père ne leur soit pas également reconnue.

Ainsi, le Conseil d’Etat s’inscrit dans le même courant que la Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l’Homme et fait prévaloir l’intérêt supérieur de l’enfant sur les règles nationales.

Il va même plus loin que ces juridictions car, dans cette affaire, le lien biologique n’était établi qu’entre le postulant et l’un des deux enfants. Le second enfant étant l’enfant biologique de son époux.

Pourtant, le Conseil d’Etat fait bénéficier, sans distinction, les deux enfants de la nationalité française.

Cette question, pourtant tranchée par le Conseil d’Etat, ne ressort par des motifs de la décision mais des conclusions du rapporteur public Guillaume Odinet. En effet, le rapporteur public relève qu’en matière de transcription d’actes d’état civils étrangers, le juge civil n’accepte de transcrire l’acte que si le père était bien le père biologique.

Toutefois, il rappelle que n’est pas ici en cause la transcription d’actes d’état civil mais seulement la prise en compte de la filiation au stade de la naturalisation.

Il considère donc que la rigueur applicable en matière de transcription n’a pas à être transposée dans la mesure où les actes d’état civil établis par l’Etat du Colorado sont suffisamment probants. Mais surtout, il relève que l’intérêt supérieur de l’enfant s’oppose à une telle solution.

Il aurait, au demeurant, été quelque peu déconcertant de reconnaître l’effet collectif de la naturalisation pour seulement l’un des enfants du postulant au motif que le second est, biologiquement, l’enfant de son conjoint.

Ainsi, et in fine, le Conseil d’Etat estime que si l’Etat décide d’accorder à une personne sa naturalisation (ce qu’il est toujours en droit de refus puisqu’il n’existe aucun « droit » à la naturalisation : CE. SSR. 30 mars 1984, Ministre des affaires sociales, n° 40735, mentionné aux tables), alors il doit en faire également bénéficier ses enfants, même s’ils sont nés d’une GPA.

Par un arrêt n° 19NT00515 du 19 juillet 2019, la cour administrative d’appel de Nantes a considéré qu’il était possible de tenir compte du comportement d’un postulant, agent contractuel de l’armée, dans ses fonctions, qui dénotait un « un défaut de respect de la réglementation applicable » pour rejeter sa demande de naturalisation.

1. Dans cette affaire, était en cause la demande de naturalisation présentée par un ancien légionnaire. Cette demande avait été rejetée par le ministre de l’intérieur, motif pris des sanctions prononcées à son encontre à l’époque où le postulant était encore légionnaire (pour non-présentation, retard, non-respect des règles sanitaires, détention d’un ordinateur, etc.).

Malgré les appréciations élogieuses portées par les supérieurs hiérarchiques du postulant sur ses appréciations, le ministre avait considéré que ces sanctions justifiaient un rejet de sa demande de naturalisation.

Dans son arrêt, la cour commence par rappeler la formule qu’elle utilise classiquement selon laquelle « dans le cadre de cet examen d'opportunité, [le ministre] peut légalement prendre en compte les renseignements défavorables recueillis sur le comportement du postulant » (CAA Nantes. CHR. 25 février 2014, n° 13NT02262). En effet, dans la mesure où la naturalisation n’est pas un « droit », c’est une décision prise en opportunité (CE. SSR. 30 mars 1984, Ministre des affaires sociales, n° 40735, mentionné aux tables), ce qui laisse une très large marge d’appréciation à l’administration.

Après cela, elle se penche sur les faits de l’espèce.

Elle constate alors que les faits en cause (sanctions par l’employeur public du demandeur) ne sont :

• Ni contraires à l’honneur,

• Ni contraires à la probité ou aux bonnes mœurs,

• Ni sanctionnées pénalement.

Cependant, elle ne censure pas la décision du ministre.

En effet, elle considère que ces sanctions récurrentes révèlent un « défaut de respect de la réglementation applicable » et qu’ainsi, malgré ses « appréciation élogieuses », le ministre pouvait légalement rejeter sa demande de naturalisation.

Une telle position stricte appelle plusieurs observations.

2. Cette solution rappelle que la naturalisation reste une mesure discrétionnaire pour l’Etat qui peut refuser de l’accorder à celui ou celle qui remplit les conditions pour l’obtenir, en se fondant sur de nombreuses informations recueillies sur les postulants.

D’ailleurs, l’utilisation dans le considérant de principe de cet arrêt de la formule « renseignements défavorables recueillis » montre le caractère particulièrement large de l’origine des renseignements que l’administration peut prendre en compte. En règle générale, l’administration se fonde sur les informations recueillies auprès de la justice, de la police, des services de renseignements et des services de l’Etat (notamment l’administration fiscale) pour apprécier le comportement d’une personne demandant sa naturalisation.

Au cas présent, la source de ces renseignements interroge quelque peu.

En effet, ces « renseignements défavorables » proviennent de l’employeur du postulant.

Certes, cet employeur n’est autre que l’Etat lui-même puisque l’intéressé était sous contrat avec la légion étrangère. Toutefois, il n’en reste pas moins que l’administration puis le juge ont retenu les sanctions infligées par un employeur à son agent pour refuser sa naturalisation.

3. Une telle position est problématique pour plusieurs raisons :

D’une part, elle ouvre une porte à la prise en compte, pour tous les postulants travaillant pour l’administration, des appréciations portées par leurs employeurs publics, de sorte que ces derniers puissent s’opposer à une naturalisation future.

En effet, dans cette affaire, était en cause un agent de la légion étrangère mais qu’aurait jugé la cour s’il s’était agi d’un agent de l’Etat travaillant dans un service administratif quelconque ou pour une collectivité territoriale ? Le juge aurait-il considéré que les appréciations et sanctions de la personne publique employeur avaient une telle importance ? de même qu’en aurait-il été si l’employeur n’avait pas été public mais privé ?

Il n’est pas possible de répondre avec certitude à ces questions.

En effet, c’est sans doute la position particulière des employés de la légion (qui sont à la fois sous contrat mais exercent des fonctions de défense de la nation) qui a poussé la cour à tenir compte de ces éléments.

Cependant, il n’est absolument pas certain que la cour n’en aurait pas tenu compte si l’employeur avait été un autre employeur public, voire privé. Dans la mesure où la cour n’a pas mentionné le caractère particulier de la position de légionnaire et s’est bornée à retenir que les sanctions dénotaient « un défaut de respect de la réglementation applicable », la portée de sa décision est difficile à apprécier.

Dès lors, par cet arrêt, la cour a ouvert une brèche et rendu plus poreuse la distinction entre comportement au travail et demande de naturalisation.

D’autre part, cette position apparaît particulièrement stricte dans la mesure où malgré les sanctions infligées à l’intéressé, ce dernier avait fait l’objet, dans son activité « d'appréciation élogieuses de ses supérieurs hiérarchiques ».

En effet, dès lors que les informations émanant de l’employeur public étaient prises en compte pour statuer sur sa naturalisation, il aurait paru opportun de se pencher sur l’appréciation générale du postulant par sa hiérarchie.

Toutefois, tel n’est pas le choix fait par la cour, qui reste très stricte et laisse une très large marge d’appréciation au ministre pour faire droit ou non à une demande de naturalisation.

Par un jugement du 22 octobre 2019, le tribunal administratif de Montreuil rappelle qu’aucune sélection en master 2 n’est possible dès lors que la formation n’est pas sur la liste de celles où, par dérogation, une sélection était autorisée. Il précise que le fait que l’étudiant en question ait ou non été soumis à une sélection au moment de son entrée en master 1 ne change rien à ces principes.

1. En effet, le code de l’éducation prévoit (article L. 612-6 du code) que l’accès en master 1 peut être subordonné « au succès à un concours ou à l’examen du dossier du candidat ». A l’inverse, l’entrée en master 2 est en principe automatique pour les étudiants qui ont obtenu leur master 1 (article L. 612-6-1 du code de l’éducation).

Mais pour permettre la mise en place en douceur de cette réforme (puisqu’auparavant la sélection était effectuée – de manière illégale – entre le master 1 et le master 2), il a été prévu d’autoriser de manière dérogatoire certaines formations à effectuer une sélection entre le master 1 et le master 2 à condition qu’aucune sélection ne soit réalisée à l’entrée en master 1 (voir, sur ce point, l’article : L’entrée en master 1 peut désormais être, légalement, sélective).

Pour que cette sélection dérogatoire en master soit mise en œuvre, il est également nécessaire que la formation en cause soit mentionnée sur la liste dressée en annexe du décret n° 2016-672 du 25 mai 2016, qui est remise à jour tous les ans.

2. Dans l’affaire jugée par le tribunal administratif de Montreuil, la formation en cause figurait jusqu’à la rentrée universitaire 2019-2020 sur la liste des formations dans lesquelles une sélection pouvait être instaurée entre le master 1 et le master 2.

Toutefois, pour la rentrée universitaire 2019-2020, l’université avait maintenu la sélection à l’entrée en master 2, malgré la disparition de la formation en cause de la liste dérogatoire.

Devant le tribunal administratif de Montreuil, l’université tentais de justifier sa position en affirmant qu’il se dégageait des articles L. 612-6 et L. 612-6-1 du code de l’éducation un principe général selon lequel un étudiant qui n’avait pas été soumis une sélection en master 1 pouvait faire l’objet d’une sélection en master 2.

Par ce raisonnement, l’université cherchait donc à neutraliser la deuxième condition posée par ces articles pour qu’une sélection à l’entrée en master 2 soit légalement instaurée, à savoir que la formation en cause soit mentionnée sur la liste annexée au décret du 25 mai 2016.

Le tribunal a, assez logiquement, écarté cet argument.

D’une part, les textes sont particulièrement clairs. En effet, le principe est l’absence de sélection à l’entrée en master 2. La sélection n’est qu’une exception.

Or, il est prévu qu’un décret fixe la liste des formations qui peuvent bénéficier de cette dérogation.

Dès lors, si une formation n’est pas mentionnée sur cette liste, aucune circonstance ne peut justifier cette sélection au regard de l’article L. 612-6-1 du code de l’éducation.

D’autre part, il est clair qu’en l’absence de texte autorisant expressément la sélection, une telle sélection ne peut pas être mise en œuvre (CE. SSR. Avis, 10 février 2016, n° 394594, publié au Recueil).

Dans ces conditions, le tribunal juge, en substance, que la circonstance qu’un élève n’ait fait l’objet d’aucune sélection à son entrée en master 1 n’autorise pas, à elle seule, l’université à le soumettre à une sélection à l’entrée en master 2.

Par un arrêt n° 18NT04440 du 20 juin 2019, la cour administrative d’appel de Nantes estime que l’administration ne peut pas se fonder sur l’existence même de condamnations ayant fait l’objet d’une réhabilitation pour rejeter une demande de naturalisation mais peut se fonder sur les faits à l’origine de ces condamnation pour estimer que le postulant n’est pas de « bonne vie et mœurs ».

Cette décision, contestable, se fonde sur une distinction artificielle (mais ancienne) entre condamnation et faits à l’origine de la condamnation pour neutraliser les effets de la réhabilitation.

1. En effet, il convient de rappeler qu’en vertu des articles 133-12 et suivants du code pénal, passé un certain délai, les peines infligées aux personnes condamnées sont regardées comme n’ayant jamais existé.

Ces dispositions ont vocation à préserver la paix sociale et instituent une forme de droit à l’oubli : passé un certain délai, si l’intéressé s’est bien comporté et ne s’est vu imposer aucune condamnation, il est considéré que son passé n’existe plus.

Aussi, l’article 133-11 du code pénal interdit formellement à l’administration « d'en rappeler l'existence sous quelque forme que ce soit ou d'en laisser subsister la mention dans un document quelconque ».

La Cour de cassation a eu l’occasion de juger que toute mention de condamnations ayant fait l’objet d’une réhabilitation devait conduire à la nullité de l’acte en faisant mention (Cass. Crim. 8 novembre 1995, n° 95-81306, publié au Bulletin). Elle a précisé qu’il en allait ainsi dans le domaine de l’acquisition de la nationalité (Cass. 1^ère civ. 29 février 2012, n° 11-10970, publié au Bulletin).

Il est donc en principe formellement interdit de faire état d’une condamnation ayant donné lieu à réhabilitation à l’occasion d’une demande de naturalisation.

C’est ce qu’a confirmé, anciennement, le Conseil d’Etat (CE. SSR. 23 juin 1995, M. Mohammed X, n° 139897).

2. Dans l’arrêt commenté de la cour administrative d’appel de Nantes, rendu en matière de naturalisation, cette dernière neutraliser les effets de l’article 133-11 du code pénal.

En effet, après avoir censuré la décision de rejet de la demande de naturalisation, en tant qu’elle se fondait sur des condamnations réhabilitées par l’écoulement du temps, la cour considère que l’administration pouvait se fonder, non pas sur les condamnations en elle-même mais sur les faits condamnés pour estimer que le postulant n’était pas « de bonnes vie et mœurs » au sens de l’article 21-23 du code civil.

Autrement dit, la cour estime que même si les condamnations ont disparu et qu’il est interdit d’en faire mention, les faits condamnés restent et peuvent servir de base à un refus de naturalisation.

Cette solution apparaît critiquable dans la mesure où elle crée une distinction artificielle entre la condamnation et les faits condamnés qui n’est pas dans l’esprit des articles 133-11 et suivants du code pénal.

Comme indiqué ci-dessus, l’idée qui irrigue ces dispositions est que la personne condamnée, qui s’est bien conduite pendant un temps défini par la loi, doit être regardé comme étant à nouveau vierge de toute condamnation.

Le but de ces dispositions n’est pas d’interdire de se fonder sur les condamnations anciennes tout en autorisant à se fonder sur les faits à l’origine de cette condamnation. D’ailleurs, c’est pour cette raison que la loi interdit d’en faire mention « sous quelque forme que ce soit ».

Or, lorsque la cour administrative d’appel de Nantes retient : « Le requérant ne peut sérieusement soutenir que les faits de vol, vol avec violence, vol en réunion, violences volontaires et escroquerie ne porteraient pas atteinte à l'ordre public et aux bonnes mœurs. En dépit de leur relative ancienneté, ces agissements, dont la matérialité n'est pas contestée, sont de nature, eu égard à leur gravité et à leur caractère répété, à faire regarder le requérant comme n'étant pas, à la date de la décision contestée, de bonnes vie et mœurs », il ne peut être sérieusement contesté qu’elle fait mention de manière expresse d’infractions pénales qui ont été réhabilitées. En effet, la précaution tirée de l’utilisation des termes « faits » de vol, etc. et non pas de « condamnation pour » vol, etc. ne change rien à l’objet de ce rappel.

De la sorte, la distinction opérée par la cour est artificielle.

Cette position de la cour administrative d’appel de Nantes est ancienne (CAA Nantes, 30 juin 2006, n° 05NT01701) et rappelée régulièrement par cette dernière.

Elle n’en apparaît pas moins contraire à la lettre et à l’esprit de l’article 133-11 du code pénal.

De plus, cette position est difficilement compatible avec la jurisprudence de la Cour de cassation, qui est sévère en ce domaine (Cass. Crim. 10 novembre 2009, n° 09-82368, publié au Bulletin).

Ainsi, cette distinction artificielle retenue par la cour administrative d’appel est particulièrement critiquable.

Par une décision n° 417548 du 30 janvier 2019, le Conseil d'Etat revient sur la notion d'indignité justifiant l'opposition par le gouvernement à l'acquisition de la nationalité française par le conjoint étranger d'un Français.

Il convient de rappeler qu'en vertu de l'article 21-2 du code civil, l'étranger marié depuis plus de quatre ans avec un conjoint de nationalité française peut acquérir la nationalité française.

Toutefois, le gouvernement peut s'opposer à cette acquisition pour des motifs tirés de « l'indignité » et du « défaut d'assimilation » de l'intéressé. Cette opposition peut intervenir dans les deux ans suivant la déclaration de nationalité souscrite par l'intéressé. Le gouvernement doit cependant informer au préalable l'intéressé des motifs de son intention de s'opposer à cette acquisition afin de préserver le principe du contradictoire.

Dans l'affaire soumise au Conseil d'Etat, le gouvernement s'est opposé à l'acquisition de la nationalité de l'intéressé au motif qu'il avait été condamné à plusieurs reprises dans un passé récent par les juridictions pénales pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique et avait fuit à l'occasion d'un accident de la circulation. En effet, la commission d'infractions peut constituer une indignité.

Le Conseil d'Etat insiste ainsi (comme le montrent d'ailleurs l'analyse et les abstrats de la décision) sur le caractère « encore récent » de ces évènements.

En effet, si les faits reprochés à l'intéressé sont « ancien[s] », le gouvernement ne peut pas nécessairement s'opposer à l'acquisition de la nationalité par l'intéressé (en fonction de leur gravité). Ainsi, dans une affaire où étaient en cause deux condamnations pour conduite sous l'empire d'un état alcoolique datant de 4 ans à la date de la décision d'opposition du Premier ministre, le Conseil d'Etat avait censuré la décision du ministre (CE. SSR. 28 avril 2014, n° 372679, publiée au Recueil) pour ce motif.

Cela démontre donc que non seulement la gravité des infractions doit être prise en compte mais que leur ancienneté joue un rôle majeur pour le Conseil d'Etat. C'est ce qui ressort d'ailleurs de décisions plus anciennes (CE. SSR. 30 janvier 1991, Ministre de la solidarité c. M. Abdoulaye X, n° 99983, mentionnée aux tables) que la présente décision ne fait que rappeler.

Par deux ordonnances n° 426884 et n° 426885 du 18 janvier 2019, le juge des référés du Conseil d'Etat a rejeté les référés dits « libertés », fondés sur l'article L. 521-2 du code de justice administrative intentés par deux étudiants interdits d'accès à leur université pour une durée d'un mois dans un contexte de blocages.

Était en cause dans ces affaires, deux arrêtés du président de l'université Paris X Nanterre en date du 21 décembre 2018 qui avaient interdit à deux élèves d'accéder à l'enceinte de l'université à compter du 7 janvier 2019 et jusqu'au 5 février 2019.

Ces arrêtés s'inscrivaient dans un contexte de blocage épisodique de l'université en protestation contre le projet du gouvernement d'augmenter les frais d'inscription pour les étudiants étrangers non communautaires.

A l'encontre de ces arrêtés, les étudiants se prévalaient de la liberté d'aller et de venir, de la liberté d'enseignement et du droit à l'éducation. Ils soulevaient différents moyens de procédure et de fond pour affirmer que l'atteinte portée à leurs droits était manifestement illégale.

Toutefois, le Conseil d'Etat répond par la négative à cette argumentation en estimant, d'une part, que la liberté d'aller et de venir ainsi que la liberté d'enseignement n'étaient pas atteintes par la mesure. D'autre part, concernant le droit à l'instruction, le juge des référés estime que l'université pouvait légitimement craindre que des nouvelles actions soient intentées à la rentrée universitaire et que les étudiants visés par les mesures étaient fortement impliqués dans les mouvements, de sorte qu'aucune atteinte grave et manifestement illégale n'avait été portée à leur droit à l'instruction.

Cette décision appelle plusieurs observations.

● En premier lieu, il convient de conserver à l'esprit que ces décisions du Conseil d'Etat en matière d'interdiction d'accès à une université ont été rendues dans des procédures de référé-liberté.

Ce référé se distingue d'un recours au fond dans la mesure où le contrôle exercé par le juge n'est pas le même. En effet, le rejet du référé-liberté ne signifie pas pour autant que les mesures sont légales. Elles peuvent parfaitement être censurées au fond par le juge.

Le juge du référé ne censure que les atteintes « grave[s] » et « manifestement illégale[s] » aux libertés fondamentales. Si l'atteinte n'est pas suffisamment grave, ou si elle est illégale sans l'être de manière manifeste, alors il ne censure pas la décision, qui pourra parfaitement l'être ultérieurement.

C'est donc un juge de l'évidence et de la gravité. D'ailleurs, il convient de noter dans la jurisprudence récente du Conseil d'Etat que les recours introduits par une étudiante fortement handicapée qui n'avait pas pu passer ses examens (Déroulement des examens universitaire et juge du référé-liberté) et par un élève de collège exclu préventivement de son établissement (La décision d'éloigner un élève dans l'attente du conseil de discipline ne méconnaît pas le droit à l'éducation) n'avaient pas davantage été regardés comme fondés malgré les arguments forts qui avaient pu être mis en avant.

Cela démontre donc que le référé-liberté ne semble pas particulièrement adapté aux questions d'éducation. Mais il faut surtout conserver à l'esprit que cela ne préjuge pas de la légalité de ces mesures au fond.

● En deuxième lieu, ces décisions démontrent que le Conseil d'Etat a fait le choix d'un contrôle limité sur le lien entre les mesures prises et le risque lié à l'étudiant en cause.

En effet, dans son ordonnance, le juge des référés se borne à constater que l'université peut légitimement craindre que des blocages aient lieu à la rentrée et que l'étudiant en question est investi dans le mouvement.

Néanmoins, il ne recherche pas et ne caractérise pas le lien entre le risque retenu et l'étudiant en question. Il n'indique pas, par exemple, que celui-ci serait à l'origine des tracts justifiant les craintes légitimes de désordres ou serait l'instigateur des mouvements.

En cela, ces décisions risquent (même si ce contrôle restreint est justifié par l'office du juge du référé-liberté) de donner aux présidents d'université l'impression qu'un blanc seing leur a été donné par le Conseil d'Etat. En effet, cela donne l'impression qu'en cas de crainte (plus ou moins sérieuse), tout étudiant « fortement investi » peut être exclu à titre préventif de l'université. Ainsi, par ces ordonnances, le Conseil d'Etat risque fortement de tenter les présidents d'université de faire un usage discutable des pouvoirs de police qu'il tiennent de l'article R. 712-8 du code de l'éducation.

Néanmoins, l'impression donnée est peut-être trompeuse dans la mesure où, en l'espèce, les étudiants avaient fait le choix de former un référé-liberté dans le cadre duquel l'office du juge est particulièrement limitée. S'ils avaient formé un référé-suspension – à l'occasion duquel les pouvoirs du juge sont un peu plus étendus – la solution aurait peut-être été différente devant le juge de première instance.

● En troisième lieu, il est possible et probable que, sur le fond, le contrôle exercé par le juge administratif soit plus sévère.

Même si, en pratique, une annulation intervenant dans un an ou deux n'aura aucune incidence pour les étudiants en question, le débat devant le juge du fond devrait être plus délicat.

En effet, la jurisprudence rendue par le Conseil d'Etat montre que ce dernier exige, pour que la décision d'interdiction soit justifiée au fond que, d'une part, le risque d'atteinte à l'ordre public soit démontré et, d'autre part, que l'université démontre qu'elle n'est pas en mesure de maintenir l'ordre (CE. SSR. 26 octobre 2005, M. Bruno Gollnisch, n° 275512, publiée au Recueil ; voir, pour un exemple d'application plus récent : CAA Paris, 29 janvier 2019, n° 17PA00659).

Certes, ces deux décisions ont été rendues à propos d'interdictions d'accès à l'université prononcées à l'encontre de professeurs. Toutefois, elles étaient fondées sur les mêmes dispositions et il n'existe aucune raison légitime de penser que les juridictions administratives feront une application plus souple de cet article à propos d'étudiants.

Dans ces conditions, au fond, l'université en cause doit être mesure de démontrer un risque réel d'atteinte à l'ordre public et son incapacité à maintenir l'ordre en cas de survenance de ce risque.

Par une décision n° 413955 du 28 décembre 2018, le Conseil d'Etat revient sur la notion d'ensemble immobilier unique, qui impose en principe le dépôt d'un permis de construire unique.

En effet, par une décision de principe du 17 juillet 2009 (CE. Sect. 17 juillet 2009, Commune de Grenoble, n° 301615, publiée au Recueil), le Conseil d'Etat a posé le principe de l'exigence d'un permis de construire unique pour apprécier la légalité d'un ensemble immobilier unique constitué par plusieurs éléments liés physiquement ou fonctionnellement.

L'idée derrière cette position de principe qui précise la jurisprudence antérieure est que la division d'un projet en différents permis de construire successifs ne doit pas conduire à empêcher l'autorité publique d'apprécier certaines règles d'urbanisme. C'est la raison pour laquelle la décision mentionnée ci-dessus pose le principe d'une permis de construire unique mais prévoit une exception, pour certains éléments autonomes, et lorsque l'ampleur et la complexité du projet justifie, que plusieurs permis de construire soient déposés à condition que l'autorité administrative ait apprécié de manière globale les règles d'urbanisme pour l'ensemble du projet.

Néanmoins, au-delà de ce principe et de son exception, la difficulté principale tient à ce que sont « plusieurs éléments formant, en raison des liens physiques ou fonctionnels entre eux, un ensemble immobilier unique », autrement dit, à la définition d'un ensemble immobilier au sens de ces dispositions.

Sur ce point, les conclusions prononcées à l'occasion de la décision Commune de Grenoble (J. Burguburu, RFDA 2009, p. 1021) et de la décision Société d'études et de réalisations immobilières et foncières 3B (CE. CHR. 28 décembre 2017, n° 406782, mentionnée aux tables ; conclusions G. Odinet, AJDA 2018 p.589), ainsi que les quelques décisions rendues dans l'intervalle par le Conseil d'Etat, permettent de mieux comprendre quels liens physiques et fonctionnels sont de nature à imposer le recours à un permis de construire unique.

● D'une part, concernant les liens physiques, il s'agit pour simplifier des hypothèses dans lesquelles les différents éléments constituent une seule et même construction sur le plan physique.

Ainsi, dans l'affaire jugée en l'espèce par le Conseil d'Etat, les deux bâtiments en cause avaient de nombreux équipements communs (voie d'entrée et de circulation interne, rampe d'accès commune à leurs parcs de stationnement respectifs, réseaux communs d'eau, d'électricité, de fibre optique, de gaz et d'éclairage collectif, équipements annexes communs : poteau incendie, boîtes aux lettres, local de stockage de conteneurs à déchets) mais cela ne suffit pas à les regarder comme un ensemble unique.

Le lien physique doit être plus important (par exemple des bâtiments qui communiquent à partir de leur premier étage et sont desservis par un escalier commun : CE. SSR. 25 septembre 1995, Mme Giron, n° 120438).

Ainsi, et en résumé, les bâtiments distincts doivent être imbriqués.

● D'autre part, concernant les liens fonctionnels, les conclusions de Mme Burguburu et M. Odinet précisent le sens stricte qu'il convient d'attribuer à cette expression.

En effet, les « liens [...] fonctionnels » peuvent recouvrir des situations particulièrement diverses, avec des liens plus ou moins ténus. Mais, à la lecture de ces conclusions et des décisions rendues en la matière il convient de l'entendre de manière restrictive.

Plus précisément, les liens fonctionnels qui exigent un permis de construire unique sont en réalité des liens juridiques et légaux : des constructions distinctes mais que le droit impose d'apprécier ensemble. Un bon exemple de cette catégorie est donnée dans ces conclusions par les parcs de stationnement qui sont généralement imposés par les plans locaux d'urbanisme. En effet, si les parcs de stationnement sont fréquemment distincts physiquement des bâtiments, ils forment du fait du lien juridique qui les unit (le parc de stationnement conditionnant la légalité de la construction du bâtiment), un ensemble immobilier unique.

C'est la raison pour laquelle Mme Burguburu qualifie dans ses conclusions le lien fonctionnel d'indivisibilité légale.

Dès lors, comme l'a déjà jugé le Conseil d'Etat et comme il le rappelle dans la décision commentée, la seule circonstance que deux constructions distinctes ne peuvent fonctionner (techniquement ou économiquement) l'une sans l'autre ne suffit pas à caractériser un lien fonctionnel (CE. CHR. 12 octobre 2016, Société WPD Energie 21 Limousin, n° 391092, mentionnée aux tables).

Aussi, dans l'affaire qui nous intéresse, il censure le raisonnement du tribunal administratif.

En effet, les nombreux liens techniques évoqué ci-dessus (voies, accès, réseaux, etc.) entre les deux bâtiments étudiés en l'espèce, et qui font que les deux bâtiments sont liés techniquement et économiquement, ne suffisent pas à les faire regarder comme ayant un lien fonctionnel.

Ils ne sont pas légalement liés, de sorte qu'ils ne le sont pas fonctionnellement. Il était dès lors possible de déposer deux permis de construire distincts pour ces deux bâtiments.

Cette décision, qui en réalité n'est qu'une application des principes posés antérieurement, permet surtout de comprendre ce qu'il convient d'entendre par liens physiques ou fonctionnels.

Il en résulte une interprétation assez stricte de ces notions, ce qui s'explique par leur objet qui est seulement d'éviter que des règles d'urbanisme soient improprement appréciées et non de se prononcer sur les liens techniques ou économiques qu'entretiennent les constructions en elles.

Par une décision n° 408743 du 28 décembre 2018, le Conseil d'Etat vient rappeler qu'une construction ancienne abandonnée a perdu son affectation de sorte que son usage initial ne peut être opposé à l'occasion d'une demande de permis de construire sur ce bâtiment.

1. Il est fréquent que les dispositions d'urbanisme soient différentes selon la destination des biens au sens du code de l'urbanisme (usage agricole, d'habitation, de commerce, etc. - voir sur ce point les articles R. 151-27 et R. 151-28 du code de l'urbanisme). En effet, les exigences en termes d'aspect par exemple pourront être différentes selon le type d'usage du bien. De même, et surtout, certains usages seront interdits dans certains zones de la commune.

Bien d'autres règles sont conditionnées par l'usage de la construction mais ces quelques exemples montrent l'importance de l'affectation initiale du bien lorsqu'un pétitionnaire demande un permis de construire sur un bien, notamment lorsque sa demande le conduit à changer cette affectation.

Se pose alors parfois la question de la manière dont il convient de procéder pour apprécier l'affectation d'un bâtiment lorsque celui-ci abandonné.

En effet, lorsque le bâtiment a été abandonné, faut-il considérer que c'est sa dernière affectation qui doit être prise en compte ou faut-il considérer cette construction comme « vierge » de toute affectation ?

Le Conseil d'Etat avait déjà eu l'occasion de se prononcer sur cette question (CE. SSR. 20 mai 1996, n° 125012, mentionnée aux tables) et avait considéré qu'une ancienne filature, dont l'activité avait cessé depuis de nombreuses années, avait perdu sa destination industrielle. Il en avait déduit que le permis de construire demandé pour transformer le bâtiment en maison d'habitation n'emportait aucun changement de destination.

Cette solution paraissait logique dans la mesure où considérer que la construction, malgré son abandon ancien, avait conservé son affectation aurait été quelque peu artificiel.

Cependant, une décision ultérieure a semé le trouble quant à la pérennité de cette solution. En effet, le Conseil d'Etat a considéré qu'une construction dont les caractéristiques étaient propres à l'habitation devait être regardée comme y étant affectée même si elle n'était pas habitée depuis de nombreuses années (CE. SSR. 9 décembre 2011, M. Martial A c. Commune de Chanos-Curson, n° 335707, mentionnée aux tables).

C'est sans doute qui a conduit, dans l'affaire soumise en Conseil d'Etat en l'espèce, la cour à opposer à une demande de permis de construire l'usage initial de la construction, qui avait pourtant cessé depuis des décennies.

Néanmoins, dans la décision commentée le Conseil d'Etat censure ce raisonnement et vient apporter d'utiles précisions sur ces hypothèses dans lesquelles les constructions ne sont pas utilisées.

2. D'une part, il rappelle qu'en principe, l'affectation d'un bien est déterminée par son permis de construire ou par toute autorisation d'urbanisme ultérieure. En effet, le changement de destination de fait, qui n'a pas été autorisé, n'est pas pris en compte par le juge administratif en matière de règles d'urbanisme (CE. SSJS. 12 mars 2012, Commune de Ramatuelle, n° 336263).

Ainsi, s'il existe un permis de construire ou une autorisation d'urbanisme se prononçant sur l'affectation du bien, c'est cette affectation qui doit être prise en compte.

Au vu de la rédaction de la décision commentée, l'on doit considérer que dans l'hypothèse où une autorisation existe, la destination qui y figure peut être opposée à toute nouvelle de demande de permis de construire ou de changement de destination même lorsque le bien a été abandonné.

3. D'autre part, le Conseil d'Etat vient également régler l'hypothèse – qui se présente encore aujourd'hui – où le bâtiment en question, du fait de son ancienneté, n'a fait l'objet d'aucune autorisation. En effet, de nombreux bâtiments ont été édifiés à une époque où aucune autorisation n'était requise.

Dans cette hypothèse, le juge de cassation estime que, si l'affectation initiale du bien a cessé « depuis longtemps » du fait de son « abandon », alors le bâtiment est regardé comme n'ayant aucune affectation.

Dès lors, au vu de ces différentes décisions rendues par le Conseil d'Etat, la situation est désormais la suivante :

• Si le bâtiment a fait l'objet d'une autorisation d'urbanisme, son affectation est celle indiquée dans cette autorisation quelle que soit son affectation réelle à la date de la nouvelle demande de permis de construire ou d'autorisation d'urbanisme.

• Si le bâtiment ancien, qui n'a fait l'objet d'aucune autorisation, est toujours affecté à la date de la demande, c'est cette affectation de fait qui doit être prise en compte.

• Si le bâtiment ancien, qui n'a fait l'objet d'aucune autorisation, n'est plus affecté depuis peu de temps, son ancienne affectation de fait restera opposable aux autorisations sollicitées ultérieurement.

• Si le bâtiment ancien, qui n'a fait l'objet d'aucune autorisation, n'est plus affecté « depuis longtemps » du fait de son « abandon », il est regardé comme n'ayant aucune affectation particulière.

La situation est donc plus claire au terme de la décision commentée (même s'il est certain que la notion de désaffectation « depuis longtemps » ne manquera pas de donner lieu à d’âpres débats devant les juges du fond).

Par une décision n° 402321 du 28 décembre 2018, le Conseil d'Etat vient préciser les conséquences qu'il convient de donner, après l'annulation d'un refus de permis de construire ou d'un sursis à statuer sur cette demande de permis, à une injonction de procéder à une nouvelle instruction de la demande dans un délai déterminé.

En effet, en cas de silence de l'administration au terme de ce délai, et en l'absence de confirmation de la demande par le pétitionnaire, deux analyses s'opposent :

• D’un premier point de vue, il peut être considéré que la commune n’a pas déféré à l’injonction qui lui avait été faite de sorte que le pétitionnaire peut saisir le juge de l’exécution sur le fondement de l’article L. 911-4 du code de justice administrative pour que le juge contraigne la commune à exécuter le jugement ou l'arrêt.

• D'un second point de vue, il peut être estimé que le tribunal ayant donné un délai à la commune pour se prononcer et celle-ci ayant gardé le silence sur la demande, le pétitionnaire doit être regardé comme bénéficiant d’une décision tacite de permis de construire après l'écoulement du délai d'instruction classique sans qu'aucune confirmation de sa part ne soit nécessaire.

Avant d'évoquer le point tranché par le Conseil d'Etat dans la décision commentée, il est nécessaire de rappeler les obligations qui pèsent sur le demandeur lorsqu'il obtient l'annulation du refus de permis de construire ou du sursis à statuer qui lui a été opposé.

1. En vertu des dispositions de l'article L. 600-2 du code de l'urbanisme, lorsqu'un refus de permis a fait l'objet d'une annulation par le juge, l'administration reste saisie de la demande initiale de permis de construire mais il appartient tout de même au pétitionnaire de confirmer cette demande.

Il dispose à cet effet d'un délai de six mois à compter du caractère définitif de l'annulation de la décision.

Ainsi, il doit la confirmer s'il souhaite que l'administration se prononce à nouveau.

2. Se pose donc nécessairement la question de l'articulation entre cette obligation et l'hypothèse dans laquelle le juge enjoint, de lui-même, à l'administration de réétudier le dossier qui lui était soumis lorsqu'il annule le refus de permis de construire.

En effet, dans cette hypothèse, que se passe-t-il en cas de silence de l'administration : faut-il considérer qu'elle a simplement méconnu l'obligation que lui avait imposée le juge (de sorte que le demandeur peut saisir le juge pour contraindre l'administration à se prononcer) ou faut-il en déduire que l'injonction a fait courir un nouveau délai d'instruction sans qu'une confirmation au sens de l'article L. 600-2 du code de l'urbanisme ne soit nécessaire (de sorte qu'un permis de construire tacite est né) ?

Telle est la question qu'avait à trancher le Conseil d'Etat dans la décision commentée.

3. Différentes juridictions du fond avaient déjà eu à se prononcer sur cette question.

Or, elles s'étaient, semble-t-il, toutes placées dans l'optique d'une inexécution par l'administration de l'injonction prononcée, ce qui ouvrait droit à des mesures plus coercitives sans permettre la naissance d'un permis de construire tacite (voir, par exemple, en ce sens : CAA Nantes, 2 décembre 2011, Epoux X. c. Commune de Campbon, n° 10NT02456 ; CAA Nantes, 16 décembre 2003, M. Guiard, n° 03NT01322 ; CAA Douai, 29 novembre 2007, Mme Gantois, n° 07DA01071 ; CAA Bordeaux, 7 juin 2012, Epoux A. c. Commune de Domme, n° 11BX02679 ; CAA Marseille, 27 mars 2015, Commune de Saint-Guiraud, n° 13MA01787).

Ainsi, et de manière générale, il était considéré qu'en l'absence de confirmation par le pétitionnaire, aucun permis de construire tacite ne pouvait naître.

4. Dans la décision commentée, le Conseil d'Etat confirme donc ces positions et vient procéder à un rappel clair des obligations respectives de l'administration et du demandeur.

D'une part, du fait de l'injonction prononcée par le juge, l'administration est tenue de réexaminer la demande et le pétitionnaire n'est pas obligé de confirmer sa demande pour que l'administration y soit obligée. En effet, l'injonction du juge dispose de sa propre force obligatoire et l'administration doit s'y conformer.

D'autre part, l'éventuelle inexécution de cette obligation ouvre simplement la possibilité au pétitionnaire de saisir le juge administratif pour qu'il fasse exécuter sa décision (autrement dit, qu'il contraigne, par une astreinte, l'administration à se prononcer à nouveau sur la demande de permis de construire). Mais cette inexécution ne fait pas naître de permis de construire tacite.

Il reste nécessaire, pour qu'un permis de construire tacite naisse, que le pétitionnaire confirme sa demande sur le fondement de l'article L. 600-2 du code de l'urbanisme.

Ainsi, par cette décision, le Conseil d'Etat ne fait que confirmer la position des cours administratives d'appel adoptée antérieurement. Néanmoins, cette confirmation par la juridiction de cassation dans une décision mentionnée aux tables était nécessaire afin de trancher définitivement cette question.

Par deux décisions n° 412540 et n° 404051 du 19 décembre 2018, le Conseil d'Etat est venu appliquer sa jurisprudence sur le principe d'impartialité dans les jurys.

Dans ces deux affaires étaient en cause les jurys de recrutement de deux professeurs d'universités dans deux établissements différents. Deux candidats ayant vu leurs candidatures rejetées à ces procédures de recrutement ont tous deux saisi les juridictions administratives en se prévalant de la méconnaissance du principe d'impartialité.

En effet, il est établi de longue date que le principe d'impartialité s'impose à tous les jurys de concours et d'examen.

S'agissant des jury relatifs au recrutement de professeurs d'université ou de maîtres de conférence, le Conseil d'Etat a déjà eu l'occasion de préciser les contours de sa jurisprudence (CE. CHR. 17 octobre 2016, Université de Nice-Sophia Antipolis, n° 386400, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 8 juin 2015, M. A c. Ministre de l'enseignement supérieur, n° 370539, mentionnée aux tables).

Il en résulte que :

• La connaissance par l'un des membres du jury d'un des candidats ne suffit pas à le regarder comme partial,

• Tel est en revanche le cas si ses liens avec un candidat tenant à la vie personnelle ou aux activités professionnelles seraient de nature à influer sur son appréciation,

• Si le membre du jury est impartial ou craint de l'être et ne participe pas aux interrogations relatives à un candidat, il doit s'abstenir de participer à l'ensemble de la procédure (car le jury doit rester composé de la même manière pour tous les candidats).

Ces principes restent néanmoins assez flous puisqu'il est difficile de définir les « liens, tenant à la vie personnelle ou aux activités professionnelles, qui seraient de nature à influer sur [l']appréciation » de l'un des membres du jury.

Or, par les décisions commentées, le Conseil d'Etat donne deux exemples des liens qui peuvent ou ne peuvent pas influer sur l'appréciation d'un des membres du jury.

Dans la première affaire, le Conseil d'Etat estime que la circonstance que l'un des membres du jury, président de l'institut dans lequel exerce le candidat malheureux, se soit opposé à ce dernier lors d'une réunion d'institut un an avant la délibération et ait cosigné plusieurs articles avec le candidat finalement retenu n'est pas suffisant pour considérer que le membre du jury en question serait partial. La haute juridiction considère en effet que le lien professionnel du membre du jury avec le candidat retenu n'est pas suffisamment « étroit ».

Cette position apparaît discutable dans la mesure où, dans le domaine de la recherche, la cosignature d'un certain nombre d'articles implique un travail commun dans le temps et une communauté de pensée qui influe nécessairement sur l'appréciation que l'on porte sur la personne avec laquelle l'on cosigne plusieurs articles. Certes, cela n'implique pas nécessairement une partialité à l'égard de cette personne mais il est certain que l'appréciation portée sur ce candidat sera différente du fait des liens qui existent avec ce dernier.

Sans doute, la position du Conseil d'Etat est-elle empreinte d'opportunité dans la mesure où, dans de nombreux domaines universitaires, le nombre limité de protagonistes conduit, très fréquemment, à ce que les membres d'un jury aient déjà travaillé avec l'un des candidats. Dès lors, interdire par principe qu'ils participent aux jurys conduirait à de sérieuses questions pratiques d'organisation.

Néanmoins, en toute rigueur, il ne peut être considéré que la cosignature de plusieurs articles n'influe par sur l'appréciation de l'un des membres du jury. Et ce, d'autant, que dans d'autres domaines, le Conseil d'Etat se borne à exiger que les liens fassent « naître un doute légitime sur l'impartialité » (CE. SSR. 14 octobre 2015, SA Applicam, n° 390968, mentionnée aux tables). Il n'y a donc pas de raison de principe qui justifie qu'il soit moins exigeant en matière de jurys d'universités.

Dans la seconde affaire, en revanche, le candidat malheureux et l'un des membres du jury avaient un conflit personnel démontré que le Conseil d'Etat retient pour juger que le membre du jury en question était partial.

En effet, le candidat malheureux avait, à l'occasion d'un concours, déposé plainte pour fraude quelques semaines avant la réunion du jury dont était saisi le Conseil d'Etat. A l'occasion de cette plainte, il avait rendu public un courriel du membre du jury en question, qui lui avait ensuite reproché, par écrit « en termes vifs » d'avoir trahi sa confiance.

Au vu de ce conflit personnel (dont le Conseil d'Etat note le caractère récent), la haute juridiction considère que la délibération du jury était irrégulière, ce membre du jury (qui était au demeurant président et rapporteur sur le dossier du candidat) ne pouvant légalement y participer.

Par ces deux illustrations, l'on parvient mieux à appréhender la manière dont le Conseil d'Etat appréciera, à l'avenir, la question de l'impartialité dans les jurys de concours.

Par une décision n° 408710 du 19 décembre 2018, le Conseil d'Etat a eu l'occasion, assez rare, de réaffirmer que l'obligation scolaire prévue par les articles L. 111-1, L. 111-2, L. 131-1, L. 131-5 et L. 131-6 du code de l'éducation, interdit au maire de refuser l'inscription d'un enfant entre 6 à 16 ans.

De manière générale, ses rappels quant à l'impossibilité de refuser la scolarisation d'un enfant sont la plupart du temps lié à la question de l'instruction des enfants atteints d'un handicap qui se voient refuser une inscription faute de place (voir sur ce point : L'Etat est responsable de l'absence de place adaptée pour un enfant handicapé). En dehors de cette question de places disponibles dans des structures adaptées, les cas de refus « secs » d'inscription sont rares ou, en tout cas, ne remonte pas jusqu'à la juridiction de cassation.

En l'espèce, était en cause le refus du maire de la commune de Ris-Orangis de scolariser deux enfants de 7 et 9 ans en école primaire, puis finalement de les affecter dans une classe aménagée en dehors d'un établissement scolaire. Cette situation a rapidement cessé, le préfet intervenant pour faire scolariser ces enfants à l'école.

Devant le Conseil d'Etat, le maire de la commune se prévalait pour justifier son refus d'incrire les enfants en école primaire de ce que la résidence des enfants sur le territoire de la commune, d'une part, était irrégulière puisqu'ils occupaient illégalement un terrain du conseil départemental et de Réseau ferré de France et, d'autre part, présentait des risques d'insalubrité.

Le juge de cassation écarte ces arguments en rappelant le principe de l'obligation scolaire et l'obligation qui pèse sur le maire d'inscrire, en vertu de l'article L. 131-6 du code de l'éducation, les enfants en âge scolaire sur une liste prévue à cet effet.

Autrement dit, les conditions de résidence d'un enfant ne peuvent, assez logiquement, pas justifier le refus du maire de les inscrire à l'école.

Cette décision du Conseil d'Etat a également un autre apport dans la mesure où ce dernier annule l'ordonnance du juge des référés qui avait condamné la commune au paiement d'une provision de 2.000 euros aux enfants non-scolarisés et à leurs parents au titre de leur préjudice subi du fait du refus de les inscrire à l'école primaire.

En effet, en cette matière, le maire agit au nom de l'Etat (sur lequel pèse l'obligation de prise en charge des enfants). Dès lors, lorsqu'il intervient dans ce domaine, il ne fait en tant qu'agent de l'Etat. C'est donc l'Etat qui est pécuniairement responsable des agissements du maire (même si c'est ce dernier qui a pris la décision).

Cette position est classique puisqu'elle existe dans tous les domaines où le maire agit au nom de l'Etat (par exemple dans le cas de l'ouverture des établissements recevant du public où le maire agit non pas au nom de la commune mais comme agent de l'Etat).

Par une décision n° 412317 du 30 novembre 2018, le Conseil d'Etat décline la compétence de la juridiction administrative pour les litiges opposant les maîtres de l'enseignement privé à l'Etat, même quand est en cause la légalité d'un acte administratif. Il se fonde sur les dispositions du code du travail calédonien pour considérer que les litiges des maîtres de l'enseignement privé relèvent de la compétence du tribunal du travail de Nouvelle-Calédonie.

En effet, il convient de rappeler qu'en Nouvelle-Calédonie, les agents contractuels de l'Etat relèvent des juridictions judiciaires pour les litiges qui les opposent à leur employeur public du fait du libellé des articles LP. 111-1, LP. 111-2 et LP. 111-3 du code du travail néo-calédonien (voir sur ce point l'article :Quelles spécificités pour les recours formés par les agents publics calédoniens ?).

Or, en l'espèce, les juridictions administratives s'étaient déclarées compétentes pour statuer sur un litige opposant un maître de l'enseignement privé au vice-recteur à propos d'une autorisation d'absence accordée puis finalement retirée et d'une retenue sur le traitement de l'agent.

Appliquant les articles en question du code du travail néo-calédonien et la jurisprudence du Tribunal des conflits en la matière (TC, 12 avril 2010, Mlle Nathalie A, n° C3747, publié au Recueil), le Conseil d'Etat juge les juridictions administratives incompétentes pour connaître de ce litige.

Ainsi, pour les maîtres de l'enseignement privé comme pour tous les agents contractuels de l'Etat et des collectivités territoriales en Nouvelle-Calédonie, la situation est simple : tous les litiges relèvent du juge judiciaire. C'est d'ailleurs ce qu'avait jugé quelques mois plus tôt le Tribunal des conflits (TC, 14 mai 2018, n° C4121).

La solution est donc plus simple que pour les agents contractuels métropolitains et surtout pour les maîtres de l'enseignement privé.

En effet, ces derniers sont liés par contrat avec l'Etat et la compétence en cas de litige a évolué au cours du temps en métropole.

Initialement, les juridictions administratives et judiciaires se disputaient la compétence pour ces agents, les secondes ayant reconnu, en sus du contrat liant ces agents à l'Etat, un contrat avec l'établissement. De la sorte, les litiges avec le rectorat relevaient des juridictions administratives et les litiges avec l'établissement relevaient des juridictions judiciaires (CE. SSR. 14 mars 1997, Mme Ruiz, n°158094, publiée au Recueil).

Toutefois, avec la modification de l'article L. 442-5 du code de l'éducation par la loi n°2005-5 du 5 janvier 2005, la situation s'est compliquée, la qualité d'agent public des maîtres de l'enseignement privé étant réaffirmée par le texte.

Désormais, les litiges les opposant aux établissements privés dans lesquels ils travaillent et qui touchent aux « conditions dans lesquelles leur contrat d'agent public est interprété et exécuté » relèvent des juridictions administratives même lorsque la décision émane du chef d'établissement (CE. CHR. 30 décembre 2013, n° 347047, mentionnée aux tables). Cette catégorie est assez floue mais il apparaît en tout cas que les litiges relatifs, par exemple, à l'emploi du temps de l'enseignant relèvent du juge judiciaire (même décision).

Ainsi, la situation des maîtres de l'enseignement privée est plus simple en Nouvelle-Calédonie qu'en métropole puisque tous leurs litiges relèvent du juge judiciaire.

Par une décision n° 411991 du 26 novembre 2018, le Conseil d'Etat rappelle les conséquences qu'il convient de tirer de la réception par l'administration d'une déclaration d'achèvement des travaux non-contestée à l'occasion de l'instruction d'un permis de construire postérieur.

En effet, il est acquis qu'à la fin des travaux autorisés par un permis de construire ou une décision de non-opposition à déclaration préalable de travaux, le demandeur doit adresser à l'administration une déclaration d'achèvement des travaux (article L. 462-1 du code de l'urbanisme).

A compter de la réception de cette déclaration, l'administration a trois (ou cinq) mois pour constater que les travaux ne sont pas conformes au permis de construire ou à la décision de non-opposition à déclaration préalable (articles L. 462-2 et R. 462-6 du code de l'urbanisme).

Cette formalité est souvent peu appréciée par les pétitionnaires, qui y voient un risque de contrôle et donc de retard dans la réalisation de leur opération.

Néanmoins, comme cela ressort de la décision commentée, c'est également une protection du constructeur.

Dans cette affaire, le Conseil d'Etat était amené à se prononcer sur les liens entre la déclaration d'achèvement des travaux, qui n'avait donné lieu à aucune réaction de l'administration et l'obligation de cette dernière, à l'occasion d'une nouvelle demande de permis de construire, de demander la régularisation des constructions et travaux irréguliers.

En effet, lorsqu'un pétitionnaire dépose une demande de permis de construire ou une déclaration préalable de travaux qui porte sur une construction existante (pour la modifier, l'étendre, etc.) l'administration doit lui demander, si cette construction existante n'est pas conforme au permis de construire initial (ou n'a fait l'objet d'aucune autorisation) de faire porter la nouvelle demande sur la régularisation de l'ensemble des travaux (voir, par exemple, en ce sens : CE. SSR. 16 mars 2015, n° 369553, publiée au Recueil).

En l'espèce, la cour administrative d'appel avait jugé, sur le fondement de cette obligation, que la nouvelle autorisation de modification de la construction existante était illégale puisque l'administration n'avait pas imposé au pétitionnaire de faire porter sa demande de permis de construire sur les travaux antérieurs qui n'étaient pas conformes au permis de construire.

Le Conseil d'Etat censure ce raisonnement en estimant que l'administration ayant reçu la déclaration d'achèvement des travaux et cette déclaration n'ayant suscité aucune réaction de sa part dans le délai imposé par les textes, la nouvelle demande de permis de construire n'avait pas à intégrer les travaux réalisés avant cette déclaration d'achèvement qui n'étaient pas conformes au premier permis de construire.

Autrement dit, si l'administration ne conteste pas la conformité des travaux à l'occasion de la déclaration d'achèvement des travaux, elle ne peut plus le faire ultérieurement.

Cette solution est donc protectrice des pétitionnaires.

Le Conseil d'Etat réserve toutefois assez classiquement l'hypothèse de la fraude.

Dans ce cas, il est classique et logique que cette déclaration d'achèvement ne produise pas ses effets, le silence de l'administration étant en réalité dû à la fraude du pétitionnaire (qui a par exemple caché les non-conformités lors d'un contrôle).

En dehors de cette hypothèse spécifique, la décision commentée donne donc tout intérêt au pétitionnaire de déposer une déclaration d'achèvement des travaux, cette dernière venant le protéger pour les éventuelles non-conformités de ses travaux au permis de construire qu'il avait initialement obtenu.

Par une décision n° 422460 du 18 mars 2019, le Conseil d'Etat vient faire application des règles (désormais plus restrictives) en matière d'intérêt à agir contre un permis de construire en estimant qu'un voisin, qui était séparé du terrain d'assiette du projet par une parcelle boisée de 67 mètres de large, et dont l'habitation était éloignée de 200 mètres de la future construction, n'avait pas intérêt à agir contre le permis de construire délivré au demandeur.

En effet, pour pouvoir contester un permis de construire, il est nécessaire d'avoir un « intérêt à agir » contre cette décision administrative. C'est-à-dire d'être lésé ou susceptible d'être lésé de manière plus ou moins directe par cette décision.

1. De manière générale en contentieux administratif, le Conseil d'Etat entend assez largement l'intérêt à agir afin de faire respecter la légalité. Il n'est donc pas extrêmement exigent quant aux intérêts que les requérants mettent en avant pour justifier la recevabilité de leur recours.

En revanche, en matière de contentieux de l'urbanisme et notamment de permis de construire, la haute juridiction a toujours eu une appréciation un plus restrictive de cet intérêt. Ainsi, traditionnellement, le Conseil d'Etat et les juridictions administratives se fondaient sur trois éléments (voir, par exemple, en ce sens : CE. SSR. 27 octobre 2006, n° 286569, mentionnée aux tables) pour apprécier l'existence ou non d'un intérêt à agir :

• la distance entre le projet et l'habitation du requérant,

• la nature et l'importance du projet,

• la configuration des lieux.

Bien que plus restrictifs que les critères habituels prévalant pour le recours contre les autres décisions administratives, ces critères restaient relativement larges et permettaient assez facilement aux personnes du voisinage, sauf configuration très particulière, de contester un permis de construire.

Toutefois, avec la réforme du 18 juillet 2013 (ordonnance n° 2013-638), la notion d'intérêt à agir a été définie avec davantage de rigueur.

En vertu de ces dispositions nouvelles, l'intérêt à agir contre un permis de construire n'est désormais reconnu que si le projet est de « nature à affecter directement les conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien qu[e le requérant] détient ou occupe ». L'objectif de cette réforme était, de manière claire, de limiter les recours formés par les voisins et leurs avocats contre les projets d'urbanisme.

Au vu de la rédaction retenue, il était difficile en 2013 d'apprécier si les exigences des juridictions seraient drastiques ou non.

En effet, il aurait été envisageable que cette affectation directe des conditions d'occupation se résume, par exemple, à une perte d'ensoleillement ou une gêne directe et démontrée (bruit, vue, etc.). Auquel cas seuls les voisins directs (et encore) auraient été regardés comme disposant éventuellement d'un tel intérêt.

Cependant, par deux décisions (CE. SSR. 10 juin 2015, n° 386121, publiée au Recueil ; CE. SSR. 13 avril 2016, n° 389798, publiée au Recueil), le Conseil d'Etat est venu préciser la portée qu'il fallait donner à ces dispositions.

Il a ainsi défini la méthode qui doit être suivie pour apprécier l'existence ou non d'un intérêt à agir :

• Tout d'abord, le requérant ou son avocat, doit avancer les éléments précis qui démontrent selon lui que les conditions d'occupation ou de jouissance du bien qu'il occupe sont affectées (nuisances principalement),

• Ensuite, le défendeur ou son avocat doit au contraire apporter tous les éléments démontrant le contraire,

• Enfin, en conclusion – et c'est là que l'apport du Conseil d'Etat est le plus important – le juge doit écarter les arguments insuffisamment étayés mais ne doit pas exiger « la preuve du caractère certain des atteintes » invoquées par le requérant ou son avocat.

Autrement dit, si le requérant et son avocat soutiennent que des nuisances vont être subies, elles doivent seulement être crédibles, il n'est pas nécessaires qu'elles soient démontrées.

C'est la raison pour laquelle dans la décision du 10 juin 2015, le Conseil d’Etat a jugé que le recours contre le permis de construire autorisant une station de conversion électrique à 700 mètres du domicile des requérants était recevable même si les requérants et leurs avocats ne démontraient pas la nuisance sonore émanant de cette station.

En effet, il n'était pas contesté qu'une station existante, située à 1,6 km, causait des nuisances sonores pour les requérants.

L'entreprise défenderesse faisait valoir que la nouvelle station utiliserait des technologies différentes et empêcherait ainsi les nuisances. Toutefois, le Conseil d'Etat constate que cette société n'apporte par la preuve de cette absence de nuisances concernant la future station et se contente de l'affirmer. C'est pourquoi il conclut à la recevabilité du recours.

Ainsi, cela montre que contrairement à ce que l'on pouvait penser initialement, toute la charge de la preuve de l'intérêt à agir ne pèse pas sur le requérant et sur son avocat mais se trouve partagée entre les parties.

De plus, par la décision du 13 avril 2016, il a créé une présomption d'intérêt à agir du voisin direct s'il fait état de la nature, de l'importance et de la localisation du projet. Autrement dit, il ne dispense pas le requérant et son avocat de se prévaloir de nuisances mais facilite leur preuve.

Dès lors, et dans tous les cas désormais, il appartient aux avocats de prendre bien soin, dans chaque recours contre un permis de construire – et dès le stade de la requête – de se prévaloir des nuisances subies par les requérants.

2. C'est donc au vu de ce contexte juridique qu'a été rendue la décision du 18 mars 2019 ici commentée dans laquelle le Conseil d'Etat vient faire application des principes exposés dans ses précédentes décisions.

Dans cette affaire, était en cause la construction d'une habitation dans une zone relativement inhabitée et principalement boisée. Le permis de construire avait été attaqué par un voisin dont la propriété était séparée du terrain d'assiette de la nouvelle construction par une parcelle de 67 mètres de large, apparemment boisée. La construction nouvelle devait se trouver à 200 mètres environs de la construction existante.

Pour justifier son intérêt à agir, le requérant et son avocat se prévalaient de ce que les boisements présents ne suffisaient pas à « occulter toute vue et tout bruit ». Le juge du référé avait considéré que cet argument était suffisant pour que le recours soit jugé recevable.

Toutefois, le Conseil d'Etat considère que ces éléments n'étaient pas suffisants. En effet, il estime qu'il n'est pas possible de se fonder sur la seule circonstance que les boisements séparant le terrain d'assiette n'occulteraient pas « toute vue et tout bruit » pour juger le recours recevable. Il annule donc l'ordonnance rendue par le juge des référés.

Cette décision permet donc, une nouvelle fois, au Conseil d'Etat de préciser sa jurisprudence en la matière au vu des principes qu'il a antérieurement posés.

D'une part, l'on en déduit qu'un voisin, dont la propriété est séparée par une parcelle (même non construite) du terrain d'assiette du projet n'est pas un voisin direct. En effet, le Conseil d'Etat ne fait pas mention dans sa décision de la présomption qu'il avait posée au bénéfice des voisins directs.

Cette solution paraît logique dans la mesure où même s'il n'y a aucune habitation entre les deux terrains d'assiette, le voisinage n'est matériellement pas direct.

Toutefois, il faut conserver à l'esprit que cette solution a été rendue au vu de la situation géographique de cette affaire. En effet, dans une hypothèse plus délicate où les deux terrains seraient séparés par une parcelle de petite taille, il n'est pas certain que le Conseil d'Etat n'aurait pas fait jouer la présomption. Si les deux terrains n'avaient été séparés que par une parcelle de quelques mètres, il n'aurait sans doute pas vu cette parcelle comme un obstacle au jeu de la présomption. Mais dans la présente espèce où les deux terrains étaient séparés par une parcelle de 67 mètres de long, la logique voulait que la présomption ne joue pas. Et ce, d'autant que la construction autorisée par le permis de construire devait être érigée à 200 mètres de la construction existante.

D'autre part, cette décision montre que si le Conseil d'Etat n'exige pas la « preuve du caractère certain des atteintes » invoquées par le requérant et son avocat pour justifier l'intérêt à agir, il demeure néanmoins nécessaire que ces atteintes présentent une certaine crédibilité.

En effet, le simple fait qu'il n'existe pas un bois d'une importance suffisante permettant d'occulter toute vue et tout bruit ne suffit pas à caractériser l'affectation des conditions d'occupation, d'utilisation et de jouissance du bien.

Cette solution apparaît, ici encore, logique au vu des exigences des nouveaux textes. Sauf à vider de leur substance les dispositions de l'article L. 600-1-2 du code de l'urbanisme, il n'est pas possible de considérer que la construction d’une habitation située à 200 mètres et séparée par des terrains boisés constitue une « atteinte » aux conditions de jouissance du bien si le requérant et son avocat ne se prévalent pas d'arguments précis.

En effet, il convient de conserver à l’esprit que la solution retenue par le Conseil d’Etat n'est pas une position de principe. Il prend bien soin de préciser que ces éléments ne suffisent pas « à eux seuls » à caractériser une atteinte directe aux conditions d'occupation, d'utilisation ou de jouissance du bien.

Autrement dit, si le requérant et son avocat s'étaient prévalus de cette circonstance et d'autres arguments (par exemple une augmentation du trafic routier, une vue directe sur leur jardin, etc.), le recours aurait pu être jugé recevable. Mais, le seul élément – relativement abstrait – tiré de ce que les arbres n'occulteraient pas toute vue et tout bruit n'est pas suffisant.

3. En conclusion, à la lecture de cette décision et des précédentes, il est certain que les requérants et leurs avocats doivent être particulièrement attentifs aux arguments avancés pour justifier l'intérêt à agir contre un permis de construire.

En effet, il ne suffit pas d'avancer des arguments abstraits tels que l'existence d'une vue, ou la possibilité éventuelle d'entendre le bruit. Il est nécessaire d'avancer des arguments crédibles et étayés par la situation très concrète des lieux.

De plus, et par sécurité, cette démonstration devrait désormais être réalisée a priori dès le dépôt de la requête par l'avocat, sans attendre que le mémoire en défense soulève cette irrecevabilité. En effet, si cette démonstration n'est pas réalisée et étayée d'emblée, il existe un risque non négligeable que le juge se saisisse immédiatement du moyen. Pour éviter cet écueil et limiter au maximum le débat sur cette question, il est donc préférable de justifier dès l'origine la recevabilité du recours.

Par une décision n° 409872 du 9 novembre 2018, le Conseil d'Etat vient appliquer la jurisprudence M. Czabaj (CE. Ass. 13 juillet 2016, n° 387763, publiée au Recueil) au contentieux du permis de construire et limite, en principe, à un an le recours contre les permis de construire qui ont été affichés sans mentionner le délai de recours.

1. En effet, s'agissant des autorisations d'urbanisme (permis de construire, non-opposition à déclaration préalable, etc.), les délais de recours ne commencent pas à courir à compter de la publication de la décision par l'autorité publique.

Le délai de recours commence à courir pour les tiers à compter de l'affichage du permis de construire sur le terrain (article R. 600-2 du code de l'urbanisme). Cet affichage, pour faire courir le délai de recours, doit comporter un certain nombre de mentions prévues aux articles R. 424-15 et A. 424-15 et suivants du code de l'urbanisme (l'absence de certaines mentions est cependant sans incidence sur le départ du délai de recours).

Toutefois, le code de l'urbanisme prévoit lui-même une limite en l'absence d'affichage du permis de construire (ou en cas d'affichage défectueux). En effet, il n'est plus possible, même en l'absence d'affichage, de contester un permis de construire au terme d'un délai de six mois à compter de l'achèvement des travaux (article R. 600-3 du code de l'urbanisme).

L'idée derrière ces dispositions est que les tiers ont parfaitement eu le temps, en constatant la réalisation des travaux, de s'interroger sur la consistance du projet et d'aller consulter le permis de construire en mairie. S'ils n'ont pas cru bon de contester le permis de construire pendant la construction et dans un délai de six mois après l'achèvement des travaux, alors leur inertie s'oppose à ce qu'ils puissent contester indéfiniment le projet.

2. En matière de contentieux administratif général, les règles de base sont différentes. Le principe qui prévalait jusqu'ici était que la notification d'une décision ne faisait pas courir les délais de recours si cette notification ne comportait pas les voies et délais de recours (R. 421-5 du code de justice administrative). Or, ce principe a connu il y a quelques années une atténuation jurisprudentielle importante.

Avant cela, et par application stricte de ces dispositions, le Conseil d'Etat considérait que si la notification d'une décision ne comportait pas les voies et délais de recours, la décision pouvait être contestée indéfiniment par celui qui l'avait reçue.

Néanmoins, par la jurisprudence M. Czabaj, le juge de cassation a mis un terme à cette interprétation littérale du texte en estimant que même en l'absence de notification comportant les voies et délais de recours, l'intéressé devait contester dans un délai raisonnable la décision en cause s'il l'avait bien reçue. Ce délai raisonnable était fixé à un an, sauf circonstances particulières.

3. Par la décision commentée, le Conseil d'Etat vient appliquer ce principe général au contentieux de l'urbanisme dans lequel il existait déjà une limite temporelle textuelle en l'absence d'affichage du permis de construire.

Transposant son raisonnement, il considère que si un permis de construire (ou une autre autorisation d'urbanisme) a été affiché et si cet affichage comporte les mentions exigées par l'article R. 424-15 du code de l'urbanisme mais n'indique pas le délai de recours, alors le permis de construire ne pourra plus être contesté au-delà d'un délai raisonnable d'en principe un an.

Ainsi, il limite la portée de la décision de principe M. Czabaj en contentieux de l'urbanisme pour tenir compte de sa spécificité.

Autrement dit, il y aura désormais 4 cas à distinguer :

• Le permis de construire a été affiché et comporte les toutes les mentions exigées par l'article R. 424-15 et les articles A. 424-15 et suivants du code : le délai de recours de deux mois commence à courir à compter de l'affichage.

• Le permis de construire n'a pas été affiché : il peut être contesté jusqu'au terme d'un délai de six mois à compter de l'achèvement des travaux.

• Le permis de construire a été affiché mais cet affichage ne contient pas certaines des mentions exigées par l'article R. 424-15 et les articles A. 424-15 ou A. 424-16 du code : la question de l'opposabilité n'est pas réglée par la décision commentée. Il faut donc considérer que la jurisprudence antérieure continue à s'appliquer, c'est-à-dire qu'il faudra apprécier la nature des omissions pour déterminer si elles permettent de regarder le délai de deux mois comme opposable ou non. S'il n'est pas opposable, le permis de construire peut être contesté jusqu'au terme du délai de six mois à compter de l'achèvement des travaux.

• Le permis de construire a été affiché et contient toutes les informations exigées par les articles R. 424-15, A. 424-15 et A. 424-16 du code mais pas celles relatives au délai de recours de deux mois (article A. 424-17 du code) : il peut être contesté à l'expiration du premier de ces deux délais :

                        - 1 an à compter du début de l'affichage,

                        - 6 mois à compter de l'achèvement des travaux.

Ainsi, loin de simplifier les choses, l'application partielle de la jurisprudence M. Czabaj vient complexifier la détermination du délai de recours applicable.

Voir, sur la question du caractère définitif du permis de construire l'article : A quelle date un permis de construire est-il définitif ?

Par une décision n° 412542 du 25 octobre 2018, le Conseil d'Etat a indiqué que le juge administratif n'avait pas à contrôler le contenu des études exigées par les plans de prévention des risques à l'occasion des demandes de permis de construire, mais devait se borner à vérifier la présence au dossier de l'attestation de l'architecte indiquant que ces études existaient bien.

Il est nécessaire de rappeler d'emblée que l'article R. 431-16 du code de l'urbanisme prévoit que le dossier de demande de permis de construire doit comporter une attestation de l'architecte confirmant la réalisation des études exigées par les plans de prévention des risques (naturels, miniers ou technologiques).

En effet, les plans de préventions des risques prévoient, dans certaines zones qu'il déterminent, l'obligation pour un constructeur d'effectuer une étude assurant la prise en compte des exigences de ce plan à l'occasion des demandes de permis de construire. L'article R. 431-16 du code de l'urbanisme indique que, dans cette hypothèse, le dossier doit comporter une attestation de l'architecte ou d'un expert, certifiant que cette étude a été réalisée et que le projet en tient compte.

Cette obligation apparaît logique dans la mesure où elle vise à assurer la prise en compte et l'effectivité de ces plans de prévention des risques.

C'est la raison pour laquelle le tribunal administratif de Montreuil avait considéré, à la demande du requérant, qu'il lui incombait également de vérifier le contenu de cette étude et en avait déduit que la seule attestation produite n'assurait pas la prise en compte de cette étude par le projet dès sa conception.

Dans la décision commentée, le Conseil d'Etat censure ce raisonnement en estimant que le juge doit se borner à vérifier l'existence de l'attestation au dossier.

Cette solution est conforme à la lettre du texte de l'article R. 431-16 du code de l’urbanisme qui exige seulement la présence au dossier de l'attestation.

Il convient néanmoins d'en tempérer la portée puisqu'une lecture rapide peut laisser penser que cette décision fait obstacle au contrôle par le juge administratif du respect des plans de prévention des risques lors de l'instruction des permis de construire. Or, une telle lecture est erronée.

En effet, les dispositions des plans de prévention des risques doivent être respectées par les dossiers de permis de construire. Comme l'a déjà jugé le Conseil d'Etat, les plans de prévention des risques sont des servitudes d'urbanisme qui s'imposent directement aux permis de construire. De la sorte, il appartient à l'administration de les appliquer et de refuser, le cas échéant, un permis de construire qui y serait contraire (CE SSR. 4 mai 2011, Commune de Fondettes, n° 321357, mentionnée aux tables).

Ainsi, les plans de prévention des risques doivent bien être respectés.

La décision commentée porte en réalité sur des zones assez précises où les plans de prévention des risques ne prévoient pas d'interdiction ou de restriction à la construction mais imposent la réalisation d'études.

Autrement dit, au vu des décisions précités :

• Le maire doit contrôler le respect des dispositions des plans de prévention des risques lors de l'instruction des permis de construire (interdictions, conditions, etc.),

• Mais le maire n'a pas à contrôler le contenu des études que peuvent exiger par les plans de prévention des risques, mais seulement se borner à vérifier que l'attestation exigée par l'article R. 431-16 du code de l'urbanisme est au dossier. Tel est donc l'apport de la décision commentée.

Par une décision n° 400779 du 22 octobre 2018, le Conseil d'Etat est venu préciser les délais dans lesquels le préfet peut contester un permis de construire tacite lorsqu'il n'a reçu qu'un dossier incomplet.

Le Conseil d'Etat avait déjà eu l'occasion de régler la question du départ du délai de recours dont dispose le préfet à l'égard des permis de construire explicites et tacites. En effet, le permis de construire fait partie des actes que les collectivités territoriales ont l'obligation de transmettre au préfet pour qu'il exerce son contrôle de légalité. S'il estime le permis illégal, il peut le déférer au juge administratif dans un délai de deux mois.

Se pose donc nécessairement la question de savoir quand ce délai de deux mois commence à courir.

Lorsque le permis de construire est explicite, la réponse est assez simple. Le délai commence à courir à compter de la transmission de la décision de permis de construire est transmise au préfet. Concernant les permis tacites (qui naissent du silence de l'administration), la question est nécessairement plus compliquée.

Il a déjà été jugé que la transmission de l'entier dossier de demande (qui est en principe obligatoire) valait information du préfet, de sorte que le délai de recours de ce dernier commençait à courir à compter de la date à laquelle le permis de construire tacite était acquis (CE. SSR. 17 décembre 2014, n° 373681, mentionnée aux tables).

Dans la décision qui nous intéresse, le Conseil d'Etat vient préciser ce principe en indiquant, assez logiquement, que si le dossier de demande de permis de construire transmis au préfet est incomplet, alors le délai de recours ne commence pas à courir pour ce dernier.

Dès lors, si la commune demande au pétitionnaire des pièces complémentaires au cours de l'instruction du permis de construire (et même si elle n'en informe par le préfet en parallèle), le dossier qu'elle a transmis est regardé comme incomplet et le délai de recours du préfet ne commence pas à courir, sauf à ce qu'elle transmette les pièces complémentaires au préfet.

Voir, sur la question du caractère définitif du permis de construire l'article : A quelle date un permis de construire est-il définitif ?

Par une décision n° 412104 du 12 octobre 2018 le Conseil d'Etat rappelle qu'il n'est pas possible, après annulation d'un refus de permis de construire de manière définitive, de refuser ce permis pour l'un des motifs censurés par le juge, sauf évolution ultérieure des circonstances de fait.

En effet, dans l'affaire étudiée par le Conseil d'Etat, la société requérante avait sollicité, en 2007, l'octroi d'un permis de construire un parc éolien. Elle s'était vu opposer un refus par le préfet au motif que, par son impact visuel, le parc éolien portait atteinte à l'intérêt d'un château classé monument historique situé dans son champ de visibilité.

Toutefois, les juridictions administratives avaient annulé ce refus en estimant que l'impact visuel sur le monument historique était faible et n'y portait donc pas atteinte.

Exécutant cette décision, le préfet avait donc accordé ce permis de construire en 2011.

Un nouveau recours avait été formé contre ce permis de construire et le tribunal administratif, puis la cour, avaient annulé ledit permis en estimant cette fois que des éléments nouveaux faisaient apparaître une forte covisibilité entre le projet et un autre monument historique, et que de nouveaux photomontages montraient la forte prégnance visuelle du projet sur un site classé également proche.

Dans la décision commentée, le Conseil d'Etat censure ce raisonnement par application du principe de l'autorité de la chose jugée.

En effet, l'autorité de la chose jugée s'attache à l'ensemble des décisions de justice devenues définitives. Elle concerne non seulement le dispositif (le sens de la décision : annulation ou rejet) mais également les motifs de cette décision (les raisons pour lesquels le juge est parvenu à cette conclusion : CE. Sect. 28 novembre 1949, Société des automobiles Berliet, publiée au Recueil p. 579).

Au cas présent, les juges avaient finalement retenu le même motif que celui qu'ils avaient censuré quelques années auparavant par une décision devenue définitive (le jugement annulant le refus initial de permis de construire n'ayant pas été contesté).

Le Conseil d'Etat censure, assez logiquement ce raisonnement.

Même si les raisons retenues pour censurer le permis de construire délivré étaient quelques peu différentes de celles qui avait été initialement avancées pour refuser le permis de construire quelques années plus tôt, elles relevaient du même motif : l'impact visuel du projet.

Or, le Conseil d'Etat estime que « sans relever aucun changement qui aurait affecté la réalité de la situation de fait », la cour ne pouvait pas annuler le permis de construire pour ce motif, l'autorité de la chose y faisant obstacle.

Autrement dit, les juges auraient pu censurer le permis de construire du fait de son impact visuel (malgré le jugement contraire antérieur) si l'environnement avait évolué. Par exemple si un obstacle à la covisibilité entre deux bâtiments avaient disparu. En effet, si un immeuble qui était placé entre un monument historique et le parc éolien avait disparu, rendant celui-ci visible depuis un monument historique, alors la situation de fait aurait été nouvelle. Assez logiquement, le juge aurait alors été libre d'apprécier l'impact de cet élément nouveau sur la légalité du nouveau permis qui lui était soumis.

Cependant, en l'espèce, la situation de fait était restée la même. Seule l'argumentation avait été différente et apparemment fondée sur des photomontages plus parlants. Ces faits n'étant pas nouveau, le Conseil d'Etat considère que l'autorité de la chose jugée s'oppose à une annulation du permis de construire délivré.

Ainsi, à situation de droit et de fait constante, il n'est pas possible d'utiliser un motif qui a été censuré par le juge. Cette solution classique est à rapprocher de celle adoptée s'agissant des injonctions que le juge administratif peut prononcer en cas d'annulation d'un permis de construire (CE. CHR. Avis. 25 mai 2018, Préfet des Yvelines, n° 417350, publié au Recueil).

Par une décision n° 406222 du 3 octobre 2018, le Conseil d'Etat est venu préciser les conséquences qu'il convenait de donner à un arrêt définitif de la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) jugeant qu'un ressortissant étranger courrait, en cas de retour dans son pays d'origine, un risque réel d'être exposé à des traitements inhumains ou dégradants.

● En effet, il convient de conserver à l'esprit que la CEDH n'est pas une juridiction d'appel ou de cassation placée au sommet de l'ordre juridique interne. Aussi, ses décisions ne font pas disparaître les jugements ou arrêts rendus par les juridictions internes qui lui seraient contraires.

C'est là une grande différence avec les juridictions de cassation internes (Cour de Cassation et Conseil d'Etat) qui font disparaître les arrêts et jugements rendus antérieurement s'ils les annulent.

La CEDH n'a pas de pouvoir d'annulation des jugements et arrêts internes.

En revanche, les arrêts de la Cour ont un caractère obligatoire pour les Etats, qui doivent les exécuter en vertu de l'article 46 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.

Se pose donc régulièrement la question de la manière dont il convient de tenir compte de ces arrêts lorsque des décisions définitives contraires ont été rendues par les juridictions internes et ne peuvent donc plus être rapportées au moment où intervient l'arrêt de la Cour.

● En l'espèce, l'intéressé, qui s'était vu opposer un refus à la demande d'asile qu'il avait formée par l'OFPRA, avait contesté ce refus devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA), sans succès.

A la suite de ces échecs et de l'obligation qui lui avait été imposée de quitter le territoire français, il avait saisi la CEDH en persistant à affirmer qu'en cas de retour dans son pays d'origine, il était exposé à des traitements inhumains et dégradants prohibés par l'article 3 de la Convention. La Cour lui avait donné raison par un arrêt devenu définitif.

Fort de cet arrêt positif, il avait demandé le réexamen de sa demande d'asile à l'OFPRA, mais cette demande avait été rejetée et la CNDA saisie par lui avait confirmé ce refus en estimant que les risques dont il se prévalait n'étaient pas établis.

Le requérant s'est alors pourvu devant le Conseil d'Etat.

Ce dernier considère, dans la décision commentée, que la CNDA a commis une erreur de droit.

En effet, il rappelle qu'il appartient aux Etats parties à la Convention d'exécuter les arrêts de la Cour. Or, il juge que la complète exécution de l'arrêt de la CEDH impliquait en l'espèce que les autorités françaises octroient la protection subsidiaire au demandeur.

Le Conseil d'Etat indique néanmoins une limite, à savoir qu'il appartient à l'OFPRA et à la CNDA de vérifier que l'article L. 712-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne trouve pas à s'appliquer (CESEDA).

Cet article permet en effet de s'opposer à l'octroi de la protection subsidiaire dans différentes hypothèses (lorsque la personne a commis un crime grave ou un crime contre la paix, la guerre ou l'humanité, ou d'autres circonstances du même ordre listées par cet article).

En l'espèce, le Conseil d'Etat relève que la CNDA ne pouvait refuser la protection subsidiaire que si l'article L. 712-2 du CESEDA s'y opposait. N'ayant pas relevé que ledit article s'opposait à l'octroi de la protection subsidiaire à l'intéressé, la CNDA a commis une erreur de droit.

● Ainsi, pour donner un plein effet à l'arrêt de la CEDH, l'OFPRA et la CNDA ne peuvent plus considérer que l'individu n'établit pas être soumis à un risque réel de traitements inhumains ou dégradants en cas de retour dans son pays d'origine et doivent donc accorder la protection subsidiaire à celui qui la demande.

Ils peuvent seulement s'opposer à l'octroi de cette protection si un des motifs énumérés à l'article L. 712-2 du CESEDA s'y oppose.

Dès lors, par cet arrêt, le Conseil d'Etat donne une force qui s'approche de l'autorité de la chose jugée aux arrêts rendus par la CEDH.

Cette solution est d'ailleurs à comparer avec celle que la haute juridiction avait adoptée il y a quelques années à propos d'une décision de la CEDH demandant au gouvernement français de ne pas renvoyer un requérant dans son pays d'origine le temps qu'elle traite son recours (CE. CHR. 9 novembre 2016, n° 392593, mentionnée aux tables).

En effet, le Conseil d'Etat avait jugé que cette décision de la Cour s'opposait seulement au renvoi de l'intéressé dans son pays d'origine mais n'obligeait pas la CNDA à surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la CEDH.

Cette différence d'autorité accordée à ces deux décisions de la Cour s'explique dans la mesure où dans l'affaire de 2014, la CEDH ne s'était pas prononcée sur le recours du requérant mais avait simplement demandé aux autorités françaises de ne pas le renvoyer dans son pays d'origine dans l'attente de son arrêt. Il était donc logique que cette décision, qui ne se prononçait pas sur le litige de l'intéressé ne fasse pas obstacle à la poursuite de la procédure devant la CNDA et, éventuellement, au rejet de sa demande.

La seule obligation de la France était alors d'attendre l'arrêt de la Cour qui devait se prononcer sur le recours de l'intéressé.

Dans l'affaire ici commentée, la décision de la CEDH en cause est à un stade ultérieur puisqu'il s'agit de son arrêt définitif se prononçant sur le risque encouru par le requérant en cas de retour dans son pays d'origine. Elle n'a donc pas le même objet que dans l'affaire de 2014.

C'est ce qui explique la différence d'autorité accordée à ces deux décisions.

Par une décision n° 412897 du 1er octobre 2018, le Conseil d'Etat rappelle qu'il peut être mis fin, pour l'avenir, à la protection fonctionnelle octroyée à un agent lorsqu'il apparaît que cette protection n'est pas plus due (ou ne l'a jamais été). Il précise qu'en matière de protection accordée en raison d'un harcèlement moral, l'intervention d'un jugement non-définitif des juridictions judiciaires ne retenant pas le harcèlement ne suffit pas à justifier qu'il soit mis fin à la protection. En revanche, les éléments révélés à cette occasion peuvent justifier l'arrêt de cette protection.

Il est désormais bien établi que la protection fonctionnelle prévue à l'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 doit être octroyée à un agent public qui subi un harcèlement moral (voir sur ce point l'article : Harcèlement moral, protection fonctionnelle et droit de retrait).

Sur le fondement de ces dispositions, il arrive que la protection soit accordée à un agent qui s'estime harcelé. C'est ce qui s'était passé dans l'espèce jugée par le Conseil d'Etat.

Dans cette affaire, l'agent en question avait attaqué civilement et pénalement les auteurs présumés de ce harcèlement devant les juridictions judiciaires.

Or, ces dernières avaient considéré que le harcèlement n'était pas établi mais ce jugement avait été frappé d'appel.

Face à cette situation, l'administration avait considéré que la protection fonctionnelle n'était plus due. L'agent ayant contesté le terme mis pour l'avenir à sa protection fonctionnelle, la cour administrative d'appel saisie du litige avait considéré que, du fait du jugement rendu par les juridictions judiciaires, l'administration avait à bon droit mis un terme à la protection de son agent.

Saisi de ce litige, le Conseil d'Etat censure ce raisonnement en estimant : d'une part, que le jugement non-définitif rendu par les juridictions judiciaires ne pouvait justifier à lui seul la fin de la protection fonctionnelle et, d'autre part, qu'en revanche, les éléments nouveaux mis en lumière à l'occasion de cette procédure pouvaient justifier qu'il soit mis un terme à la protection.

Les précisions du Conseil d'Etat sur les possibilités de mettre un terme à la protection fonctionnelle d'un agent public octroyée en raison d'un harcèlement moral sont donc doubles.

En effet, il était d'ores et déjà établi que l'administration pouvait mettre un terme pour l'avenir à la protection fonctionnelle d'un agent lorsqu'il apparaissait qu'elle n'était plus justifiée ou ne l'avait jamais été (voir, sur ce point : CE. Sect. 14 mars 2008, M. André A, n° 283943, publiée au Recueil). En cela, la décision commentée n'apporte rien de nouveau, ce principe étant déjà établi. En revanche, elle apporte des précisions utiles en matière de protection fonctionnelle pour harcèlement.

● En premier lieu, le Conseil d'Etat indique que l'intervention d'une décision du juge judiciaire ne retenant pas la qualification de harcèlement moral ne justifie pas à elle seule le terme mis à la protection si cette décision du juge judiciaire n'est pas devenue définitive.

Cette solution apparaît logique dans la mesure où si le juge judiciaire est encore saisi en appel de la situation, alors elle n'est pas tranchée de manière définitive.

Cela signifie, a contrario, que si la décision du juge judiciaire qui ne retient pas la qualification de harcèlement moral est définitive, l'administration peut se borner à faire mention de cette décision pour justifier l'abrogation de la décision de protection.

● En second lieu, et dans la mesure où l'administration peut mettre un terme à la protection si elle n'apparaît pas ou plus justifiée, l'administration peut en revanche tenir compte des éléments qui auraient pu apparaître à l'occasion du procès devant le juge judiciaire.

En effet, si au cours des débats, des éléments dont elle n'avait pas connaissance apparaissent et lui permettent de considérer que sa protection n'était pas justifiée, alors elle peut les utiliser pour mettre un terme à sa protection. Mais elle doit alors justifier sa décision par ces éléments nouveaux et on par l'intervention du jugement en lui-même.

Par une décision n° 416358 du 5 octobre 2018, le Conseil d’Etat rappelle que pour être naturalisé, un postulant doit avoir, en France, le « centre de ses intérêts ».

A la lecture des dispositions du code civil, une telle condition ne va pas de soi. En effet, le code civil se borne à exiger à son article 21-16, que le postulant réside en France à la date de sa naturalisation.

Toutefois, dans la pratique, l’administration et la jurisprudence sont allées plus loin en exigeant que le postulant ait le « centre de ses intérêts » en France (voir, par exemple, en ce sens : CE. Sect. 28 février 1986, n° 57464, publiée au Recueil) pour être naturalisé.

Dès lors, et en réalité, une condition supplémentaire à celle exigée par le texte (la résidence) a été ajoutée (le centre des intérêts).

Ainsi, à titre d’exemple, un étudiant, qui reçoit pour vivre de l’agent de l’étranger venant de sa famille n’est pas considéré comme ayant en France le centre de ses intérêts (CE. Sect. 28 février 1986, n° 50277, publiée au Recueil). De même pour un postulant dont les enfants mineurs vivent à l’étranger (CE. Sect. 26 février 1988, n° 70584, publiée au Recueil).

Les conditions pour que le « centre des intérêts » du postulant soit regardé comme étant situé en France sont donc assez strictes.

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat rappelle ces principes et la possibilité de tenir compte de la situation familiale du postulant pour apprécier où se trouve le « centre de ses intérêts ».

Appliquant ces principes à l’espèce, le Conseil d’Etat considère que la présence de l’épouse du postulant à l'étranger s’oppose à ce que le centre de ses intérêts soit regardé comme étant en France. Aussi, il confirme le refus de naturalisation.

Par une décision n° 410590 du 5 octobre 2018, le Conseil d’Etat vient apporter des précisions sur les travaux effectués sur les monuments historiques.

En effet, en vertu du code du patrimoine, il n’est pas possible de faire de quelconques travaux de restauration, modification ou démolition d’un immeuble classé monument historique sans autorisation de l’administration (article L. 621-9 du code). A cette occasion, l’administration vérifie (article R. 621-18 du même code) que les travaux :

Sont compatibles avec le statut d’immeuble classé,

• Ne portent pas atteinte à l’intérêt ayant justifié le classement,

• Ne compromettent pas la bonne conservation du bâtiment.

• Ces principes sont appliqués avec attention par l’administration.

A l’occasion de l’affaire jugée par le Conseil d’Etat dans la décision du 5 octobre 2018, ce dernier précise que pour analyser le projet de modification ou de restauration de l’immeuble classé monument historique, l’administration ne doit pas se référer à l’état ou à la configuration de cet immeuble à la date de son classement.

Elle doit prendre en compte l’intérêt qui a justifié la mesure de conservation.

Autrement dit, si, par exemple, le classement d’un immeuble a pour objet de préserver cet immeuble tel qu’il était lors de sa création et non lors de son classement, alors c’est à l’immeuble tel qu’il était lors de sa création qu’il faut se référer sans tenir compte des modifications postérieures.

Dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat, était en cause la modification de l’un des immeubles de la place Vendôme.

Or, le requérant (qui s’était vu opposer un refus au projet de modification qu’il avait préparé et avait formé un recours contre ce refus) reprochait à la cour administrative d’appel de Paris d’avoir apprécié son projet au regard de la configuration initiale de la place Vendôme lors de sa création et non au regard de la configuration de la place à la date de son classement.

Le Conseil d’Etat confirme cependant le raisonnement de la cour et apporte d’utiles précisions quant aux motifs de classement de la place Vendôme :

• Il relève d’une part que le classement avait pour objet de préserver l’ordonnancement initial de la place (et non son ordonnancement à la date du classement en 1862).

• D’autre part, il estime que cet ordonnancement initial de la place pouvait s’apprécier à la lumière des gravures de Jean-François Blondel lesquelles « donnaient, en l'état des connaissances, la description la plus précise, complète et certaine de la place Vendôme à la date de son achèvement ».

Il en déduit donc que le projet pouvait et devait être apprécié à la lumière de l’état initial de la place et non au vu de son état à la date de son classement.

Cet exemple montre donc l’importance des motifs retenus pour le classement d’un monument historique et impose donc de se pencher de manière assez précise sur ces motifs au moment d’éventuels travaux sur l’immeuble classé.