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Par une décision n° 456394 du 30 décembre 2021, le Conseil d’Etat apporte une nouvelle pierre au contentieux abondant des refus d’admission en master.

En effet, il est désormais bien établi que l’entrée entrée en master peut être sélective (voir sur ce point l’article L’entrée en master 1 peut désormais être, légalement, sélective). Aussi, une demande d’admission en master peut être refusée à la suite d’une sélection.

En vertu des articles L. 612-6 et L. 612-6-1 du code de l’éducation, la situation est désormais la suivante :

• Une sélection est possible, par principe, à l’entrée en première année de master. Si tel est le cas, l’accès à la seconde année de master est libre.

• Par exception (dans des hypothèses limitativement énumérées par décret), l’entrée en master 1 est libre et la sélection est opérée entre le master 1 et le master 2.

Il résulte clairement de ces principes que la sélection ne peut donc intervenir qu’une seule fois, soit à l’entrée en master 1, soit à l’entrée en master 2.

Dans l’affaire jugée ici par le Conseil d’Etat, l’université (comme un certain nombre d’universités persistent à le faire) avait organisé une sélection à l’entrée en master 1 et à l’entrée en master 2.

Cette double sélection étant illégale, le tribunal administratif saisi du litige avait annulé le refus d’admission en master 2 opposé par l’université.

Il avait alors enjoint à celle-ci d’inscrire, à titre provisoire, le requérant dans l’un des trois masters 2 qu’il avait demandés.

C’est sur cette injonction que se concentre le débat tranché par le Conseil d’Etat.

En effet, le requérant avait validé un master 1 « droit des affaires » et avait demandé à être inscrit en master 2 « droit des affaires » et « droit notarial ».

Or, il est certain que ces deux masters 2 relèvent de spécialités différentes.

S’il ne faisait pas de doute qu’en raison de l’illégalité de la sélection, l’étudiant devait, en vertu de l’article L. 612-6-1 du code de l’éducation, être admis en master 2 « droit des affaires » qui relève le même cursus, cette solution paraissait loin d’être évident pour le master « droit notarial ».

Aussi, le Conseil d’Etat annule la décision du juge en estimant qu’il devait rechercher « si la première année de master validée [relevait] de la même formation du deuxième cycle au sens des dispositions du premier alinéa de l'article L. 612-6-1 du code de l'éducation ».

En effet, cet article donne un droit à être inscrit en master 2 du même cursus, mais pas dans tout master 2.

La position du Conseil d’Etat est donc logique puisqu’elle rappelle seulement que l’accès « de droit » en master 2 ne concerne que les étudiants qui étaient en master 1 dans la même formation.

Par un jugement n° 1910503 du 5 février 2021, obtenu par le cabinet, le tribunal administratif de Melun vient préciser le contenu des modalités de contrôle des connaissances (MCC) prévues par l’article L. 613-1 du code de l’éducation.

● En effet, l’article L. 613-1 du code de l’éducation se borne à indiquer que les modalités de contrôle des connaissances doivent être adoptées au début de l’année scolaire :

« […] Les aptitudes et l'acquisition des connaissances sont appréciées, soit par un contrôle continu et régulier, soit par un examen terminal, soit par ces deux modes de contrôle combinés. Les modalités de ce contrôle tiennent compte des contraintes spécifiques des étudiants accueillis au titre de la formation continue. Elles sont adaptées aux contraintes spécifiques des étudiants ou personnes bénéficiant de la formation continue présentant un handicap ou un trouble invalidant de la santé ou en état de grossesse. Elles doivent être arrêtées dans chaque établissement au plus tard à la fin du premier mois de l'année d'enseignement et elles ne peuvent être modifiées en cours d'année. […] ».

Ainsi, le code de l’éducation ne précise pas ce que sont ces « modalités » et la précision avec laquelle les universités doivent les décrire. En effet, peuvent-elles se contenter de règles générales sur le déroulement des épreuves ? ou doivent-elle préciser pour chaque formation, la nature, la durée, le coefficient, etc. de chaque épreuve ?

● La logique veut, pour respecter ce texte, que les modalités de contrôle des connaissances (dont l’adoption est confiée à la commission de la formation et de la vie universitaire (CFVU) en vertu de l’article L. 712-6-1 du code de l’éducation) soient entendues de manière large.

Plus précisément, il est certain que la durée ou le coefficient d’une épreuve est une modalité de contrôle de contrôle des connaissances. Aussi, pour respecter l’article L. 613-1 du code de l’éducation, il est nécessaire que ces modalités précises soient adoptées par la CFVU dès le début de l’année.

Or, dans l’affaire jugée par le tribunal administratif de Melun, la juridiction avait précisément à trancher cette question.

En effet, l’université prétendait que les documents qu’elles transmettaient, relatifs au déroulement général des épreuves, au fonctionnement des jurys et à la validation des unités d’enseignement était suffisants.

● Le tribunal écarte cet argument et juge au contraire, avec clarté, que les modalités de contrôle des connaissances doivent être précises pour permettre un déroulement régulier des épreuves :

« 4. […] Il résulte de ces dispositions que les examens conduisant à la délivrance du diplôme de master doivent être organisés conformément à des modalités définissant notamment le nombre d’épreuves, leur nature, leur durée, leur coefficient, la répartition éventuelle entre le contrôle continu et le contrôle terminal et la place respective des épreuves écrites et orales. La définition de ces modalités de contrôle des connaissances ressort à la compétence de la commission de la formation et de la vie universitaire. Edictées en vue d’assurer l’égalité entre les étudiants, elles doivent être arrêtées au plus tard au terme du premier mois de l’année d’enseignement, ne pas être modifiées en cours d’année et avoir été portées à la connaissance des étudiants.

5. […] L’Université Paris-Est Marne-la-Vallée se prévaut en défense de quatre documents adoptés par la commission de la formation et de la vie universitaire lors de ses séances des 3 mai et 28 juin 2018 et constituant selon elle le règlement des examens applicables à la formation considérée, à savoir : le « règlement des examens 2018/2019 », le « règlement des jurys 2018/2019 », les « dispositions générales concernant les règles de progression et les modalités de contrôle des connaissances et des aptitudes en master 2018/2019 » et un document intitulé « organisation de la formation et modalités de contrôles des connaissances spécifiques » applicable au master « … » – parcours « … ». Si ces documents déterminent les modalités générales de déroulement des épreuves, de fonctionnement des jurys et de validation des unités d’enseignement, aucun ne vient préciser, pour la formation considérée, le nombre d’épreuves, leur nature, leur durée, leur coefficient, la répartition éventuelle entre le contrôle continu et le contrôle terminal et la place respective des épreuves écrites et orales. ».

Ainsi, le tribunal confirme que, pour chaque formation, il appartient à la CFVU de fixer :

• Le nombre d’épreuves,
• Leur nature,
• Leur durée,
• Leur coefficient,
• La répartition éventuelle entre le contrôle continu et le contrôle terminal,
• La place respective des épreuves écrites et orales.

Cette liste non exhaustive est tirée de la circulaire n° 2000-033 du 1^er mars 2000 relative à l’organisation des examens dans les établissements publics de l’enseignement supérieur (NOR : MENS0000500C), qui rappelle que :

« Les modalités de contrôle des connaissances doivent comporter l'indication du nombre d'épreuves, de leur nature, de leur durée, de leur coefficient ainsi que la répartition éventuelle entre le contrôle continu et le contrôle terminal et la place respective des épreuves écrites et orales. L'ensemble de ce règlement doit être affiché dès son adoption, sur les lieux d'enseignement. ».

● Pratiquement, cela signifie que si ces modalités pratiques ne sont pas fixées par un document écrit et précis, adopté avant la fin du premier mois de l’année scolaire, ou si ce n’est pas la CFVU qui a adopté l’ensemble de ces règles, alors les examens se sont déroulés de manière irrégulière.

Dès lors, cette question n’est pas purement théorique et suppose une particulière attention des universités. Cela montre également l’importance de toutes les modalités de contrôle des connaissances puisque, comme le rappelle le tribunal dans ledit jugement, ces règles sont « édictées en vue d’assurer l’égalité entre les étudiants ».

Par un arrêt n° 20PA02625 du 26 novembre 2021, la cour administrative d’appel de Paris a rappelé que les décisions de refus d’admission en master n’avaient pas à comporter de motivation formelle.

Cet arrêt donne l’occasion de rappeler et de clarifier certains principes applicables en la matière.

● En premier lieu, il convient de souligner une distinction qui n’est pas nécessairement évidente pour les profanes : il existe une différence entre absence de motivation et absence de motifs.

En effet, la « motivation » est une exigence formelle : dans certaines décisions, il est impératif d’indiquer les raisons sur lesquelles l’administration fonde son raisonnement. Si cette motivation n’est pas inscrite dans la décision, elle est alors illégale, même si la décision de l’administration est, sur le fond, justifiée.

Concernant les décisions qui n’ont pas à être « motivées », et qui sont nombreuses, cela ne signifie pas que l’administration n’a pas avoir de raisons justifiées pour prendre sa décision mais seulement qu’elle n’a pas à les inscrire sur la décision. Si le juge est saisi de telles décisions, l’administration devra s’expliquer sur les « motifs » ayant justifié la décision, lesquels seront alors contrôlés par le juge.

Ainsi, il ne faut pas déduire de l’absence de nécessité de « motiver » une décision, que l’administration n’aura pas à en justifier devant le juge.

● En deuxième lieu, s’agissant des décisions de refus d’admission en master, il ne fait malheureusement pas de doute que ces décisions n’ont pas à être motivées.

En effet, l’article D. 612-36-2 du code de l’éducation de l’éducation (voir sur ce point l’article : L’entrée en master 1 peut désormais être, légalement, sélective) prévoit seulement que les étudiants peuvent demander, dans le délai d’un mois suivant la décision, les motifs de cette décision. Il implique donc que les décisions de refus d’admission en master n’ont pas à être formellement motivées (autrement dit qu’il n’est pas nécessaire d’inscrire dans la décision de rejet le motif de cette décision).

C’est ce qu’a d’ailleurs confirmé le Conseil d’Etat. Il a relevé sur ce point :

« 3. Les décisions par lesquelles le président d'une université refuse l'admission d'un étudiant en première ou en deuxième année de master n'entrent dans aucune des catégories de décisions devant être motivées en vertu de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration. […] » (CE. CHR. 21 janvier 2021, n° 442788, mentionnée aux tables).

Dans l’arrêt commenté, la cour administrative d’appel de Paris reprend ce principe et rappelle que les décisions de refus d’admission en master 1 et master 2 n’ont pas à être motivées.

● En troisième lieu, cela ne concerne donc que la forme des décisions et non leur fond.

En effet, cela signifie simplement que les étudiants et leurs avocats, dans le cadre de leurs recours contre les refus d’admission en master opposés par les universités ne peuvent pas se prévaloir de ce que, dans la décision qui a été envoyée à l’étudiant, les motifs de cette décision ne sont pas exposés.

En revanche, il est possible aux étudiants et à leurs avocats de critiquer les « motifs » (de fond cette fois) des décisions de refus d’admission en master opposées par les universités.

En pratique, cela signifie que l’étudiant ou son avocat doit critiquer dans son recours les motifs de la décision de refus, soit parce que ces motifs ont été demandés sur le fondement de l’article D. 612-3-2 du code de l’éducation, soit directement (même s’il ignore ses motifs) par exemple en affirmant que le dossier de l’étudiant est bon et meilleur que celui d’autres étudiants.

Auquel cas l’université sera contrainte dans son recours de justifier des motifs de sa décision de refus d’admission en master, ce qui permettra de connaître ces motifs et de les critiquer.

Dans l’arrêt de la cour administrative d’appel commenté, l’affaire donne un bon exemple :

• La décision de refus d’admission en master n’a pas à être formellement motivée,

• Mais la cour contrôle les motifs de cette décision et considère qu’ils sont suffisants pour justifier le refus opposé par l’université.

Ainsi, il ne faut pas confondre le contrôle de la « motivation » des décisions de refus d’admission en master, qui n’existe pas, et le contrôle des « motifs » des décisions de refus d’admission en master, qui existe.

De prime abord, il paraîtrait assez logique que la chambre régionale ou la chambre nationale de discipline des architectes soit limitée par les griefs présentés dans la plainte déposée par le conseil de l’ordre ou par une autre des autorités mentionnées aux articles 27 de la loi du 3 janvier 1977 et 43 du décret du 28 décembre 1977 (voir l’article : Comment fonctionne la discipline des architectes ?).

Cependant, telle n’est pas la position retenue par la chambre nationale de discipline des architectes.

● En effet, celle-ci considère que les chambres régionales de discipline des architectes peuvent « se fonder sur des griefs qui n’ont pas été dénoncés dans la plainte » (ex : CNDA, 9 décembre 2016, M. H B c. CRIOA d’Ile-de-France, n° 2015-161).

Ainsi, la chambre nationale considère qu’il est possible de sanctionner l’architecte pour des griefs qui n’ont pas dénoncés dans la plainte.

Cette position se fonde sur la jurisprudence du Conseil d’Etat rendue en matière de discipline des médecins qui permet effectivement à la chambre compétente de sanctionner des griefs qui n’ont pas été soulevés dans la plainte (CE. SSJS 11 avril 2014, n° 352865 ; CE. SSR. 15 décembre 2010, n° 329246, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 11 juillet 2001, n° 214063 ; CE. SSR. 11 juillet 2001, n° 214062 ; CE. SSR. 11 juillet 2001, n° 214061, publiée au Recueil ; CE. SSR. 12 mars 1999, n° 179548 ; CE. SSR. 15 décembre 1993, n° 126877, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 7 décembre 1984, n° 41743, publiée au Recueil).

● Néanmoins, pour préserver les droits de la défense, la chambre nationale de discipline des architectes considère que cette possibilité de soulever des griefs qui n’ont pas été dénoncés dans la plainte ne peut se faire qu’« à condition […] de se conformer au principe des droits de la défense en mettant le professionnel poursuivi à même de s’expliquer, dans le cadre de la procédure écrite, sur l’ensemble des griefs qu’elles envisagent de retenir à son encontre ».

Autrement dit, les chambres régionales de discipline des architectes et la chambre nationale de discipline des architectes doivent mettre l’architecte poursuivi à même de se défendre sur ce grief.

Là encore, il s’agit d’une reprise de la jurisprudence du Conseil d’Etat. En effet, dans les décisions précitées, le Conseil d’Etat rappelle que s’il est possible pour une chambre de discipline de soulever des griefs qui ne se trouvent pas dans la plainte par laquelle elle a été saisie, c’est à la condition de respecter les droits de la défense.

Il s’agit donc d’une obligation logique puisqu’à défaut, le professionnel accusé ne pourrait pas connaître les griefs qui lui sont reprochés.

● Cependant, la chambre nationale de discipline des architectes semble retenir une conception particulièrement souple du respect des droits de la défense.

En effet, dans la décision susmentionnée (CNDA, 9 décembre 2016, M. H B c. CRIOA d’Ile-de-France, n° 2015-161), la chambre nationale de discipline des architectes a considéré que la seule circonstance que la « personne intéressée » (voir sur la notion de « personne intéressée » l’article Comment fonctionne la discipline des architectes ?) ait, lors de son audition devant le rapporteur, adressé à l’architecte des reproches non visés par la plainte suffit à ce que les griefs retenus par la chambre régionale soient regardés comme ayant pu être discutés.

Cette conception est donc particulièrement souple et critiquable.

En effet, il faut rappeler sur ce point que le dossier devant la chambre de discipline des architectes est composé de nombreuses pièces dont les principales sont la plainte et le rapport du rapporteur.

Or, la chambre estime qu’au vu du procès-verbal d’audition d’une personne qui n’est même pas partie à l’affaire, l’architecte doit se douter que la juridiction va en tirer des griefs qu’elle n’a pas soumis elle-même au contradictoire.

L’architecte et son avocat doivent donc être particulièrement vigilants étant donné cette conception très souple du « contradictoire » et des « droits de la défense ».

Il leur incombe donc en pratique d’anticiper des griefs qui ne sont formulés ni dans la plainte, ni par le rapporteur, ni par la juridiction elle-même.

Cette conception des droits de la défense est donc particulièrement discutable puisqu’elle implique de pour l’architecte de deviner au vu des propos de quelqu’un qui n’est même pas une partie, quels griefs pourraient être retenus par la chambre, alors que le principe même des droits de la défense supposer de connaître avec suffisamment de précision, ce dont la personne est accusée.

Par une décision n° 432718 du 24 janvier 2022, le Conseil d’Etat apporte d’utiles précisions quant au droit d’accès à l’éducation des mineurs étrangers isolés.

En effet, dans cette affaire était en cause le cas d’un mineur isolé étranger pour lequel se posait la question (récurrente dans ce type d’hypothèse) de son âge exact. Après avoir été soumis à des tests, il s’était vu refuser l’aide sociale à l’enfance en raison d’un doute sur son âge.

L’intéressé avait également demandé, ne parallèle, à être scolarisé et le rectorat de Paris n’avait jamais répondu à sa demande, faisant naître une décision implicite de rejet.

Cette décision a été contestée devant le tribunal administratif de Paris qui l’a annulée. En appel, cette annulation a été confirmée, la cour ayant estimé (CAA Paris, 14 mai 2019, n° 18PA02209) :

• D’une part, que le droit à l’éducation est distinct de l’obligation scolaire de sorte que le doute sur l’âge d’un mineur (moins ou plus de 16 ans) n’a aucun impact sur son droit à l’éducation. Plus précisément, la cour a retenu : « Comme l’ont rappelé à juste titre les premiers juges, ce droit trouve à s’exercer même dans le cas où l’enfant, âgé de plus de seize ans, n’est plus soumis à l’instruction obligatoire. Dès lors la privation pour un enfant de toute possibilité de bénéficier d’une scolarisation ou d’une formation scolaire adaptée, selon les modalités que le législateur a définies afin d’assurer le respect de l’exigence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction, et susceptible de porter atteinte à son droit à l’instruction. ».

• D’autre part, qu’il appartient au recteur, même en présence d’un doute de l’aide sociale à l’enfance sur l’âge d’un individu, de procéder à l’affectation de l’intéressé dans un établissement scolaire adapté à son niveau.

Toutefois, l’Etat s’est pourvu en cassation contre cet arrêt.

Le Conseil d’Etat a donc eu à connaître des mêmes critiques et a essentiellement repris la même solution que la cour administrative d’appel de Paris.

En effet, le Conseil d’Etat considère de longue date que le droit à l’instruction est une liberté fondamentale (CE. Ord. 15 décembre 2010, Ministre de l’éducation nationale, n° 344729, publiée au Recueil).

De plus, le droit à l’instruction est rappelé par l’article L. 111-2 du code de l’éducation. Et ce droit est distinct de l’instruction obligatoire jusqu’à 16 ans (consacrée par l’article L. 131-1 du code de l’éducation).

Aussi, le Conseil d’Etat confirme ici que le droit à l’instruction est bien distinct de l’instruction obligatoire jusqu’à 16 ans :

« 4. En jugeant qu'il résulte de ces dispositions que la circonstance qu'un enfant ait dépassé l'âge de l'instruction obligatoire ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse bénéficier d'une formation adaptée à ses aptitudes et besoins particuliers, la cour administrative d'appel de Paris n'a pas commis d'erreur de droit. ».

Par ailleurs, il confirme, comme la cour administrative d’appel l’avait retenu, que le rectorat n’est pas tenu par une décision du service de l’aide sociale à l’enfance qui estime qu’il existe un doute sur l’âge de la personne se présentant comme mineure.

En effet, il juge que ce « doute » n’impose pas au rectorat de refuser le bénéfice d’une formation adaptée :

« 6. En jugeant que la seule circonstance que le service de l'aide sociale à l'enfance du département de Paris ait antérieurement estimé qu'il avait un doute sur l'âge de M. P... ne constituait pas, par elle-même, un motif imposant au recteur de Paris de refuser à l'intéressé le bénéfice d'une formation adaptée […] ».

En revanche, il adopte une formulation différente de la cour administrative d’appel de Paris quant aux conséquences à tirer de ce constat.

En effet, le Conseil d’Etat en déduit qu’il appartient alors au recteur « d'apprécier lui-même la situation de l'intéressé à la date de sa décision, au vu des éléments en sa possession, tels la décision du service de l'aide sociale à l'enfance et d'éventuels éléments postérieurs ».

Ainsi, il considère que le rectorat doit prendre une décision sur la scolarisation de l’individu en tenant compte de tous les éléments en sa possession et non uniquement sur la décision de l’aide sociale à l’enfance.

Il laisse donc une porte ouverte à la prise en compte de la décision de l’aide sociale à l’enfance émettant des doutes sur l’âge de l’intéressé.

Mais il demeure difficile de savoir quelles conséquences pratiques tirer de ce pouvoir d’appréciation du recteur dans la mesure où, dans cette affaire, le requérant avait été scolarisé en cours de procédure devant le tribunal administratif. C’est ce qui explique que le Conseil d’Etat n’examine pas les conséquences pratiques des principes qu’il pose.

Il est donc délicat de tirer des conséquences générales de cette décision du Conseil d’Etat.

Il n’en demeure pas moins qu’il est désormais certain que le rectorat ne peut se borner à se réfugier derrière le doute émis par le service de l’aide sociale à l’enfance quant à l’âge d’un individu pour refuser de le scolariser.

La composition des jurys, même lorsqu’ils ne se prononcent pas sur les mérites respectifs des candidats à valider (leur semestre, année ou diplôme), mais sur une décision d’accorder ou de refuser un redoublement présente une importance primordiale.

C’est ce qu’a rappelé la cour administrative d’appel de Paris à l’occasion d’un arrêt du 9 juillet 2020 n° 18PA02953.

Dans cette affaire, était en cause le refus de redoublement opposé à un étudiant en master à l’université Paris-Dauphine.

Cette décision avait, en l’occurrence été prise par le jury de master.

Cependant, il convient de souligner qu’il n’est pas obligatoire qu’une décision d’accorder ou de refuser un redoublement soit prise, au sein d’une université, par le jury.

En effet, en principe, il s’agit d’une décision purement administrative puisqu’elle s’apparente à une inscription (en l’occurrence une réinscription) et relève donc de la compétence du président.

Néanmoins, il est loisible aux universités de confier la compétence en matière de redoublement aux jurys (lesquels sont généralement mieux à même d’apprécier l’intérêt d’un redoublement pour un étudiant).

Tel était le cas dans l’espèce jugée par la cour administrative d’appel de Paris.

Or, sur les 6 personnes composant le jury amené à se prononcer sur le redoublement, seules 5 d’entre elles étaient présentes lors de sa réunion.

L’université faisait valoir que cette incorrecte composition du jury trouvait sa source dans l’absence justifiée de l’une de ses membres, qui était convoquée au Conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche (CNESER).

En effet, l’absence d’un membre du jury peut, dans certaines hypothèses, être regardée comme justifiée.

La convocation auprès d’un autre organe administratif apparaît, de prime abord, comme pouvant être une justification sérieuse.

Cependant, dans l’arrêt commenté, la cour ne se borne pas à examiner si ce motif était justifié mais apprécie la temporalité entre l’annonce de cette absence et la délibération du jury.

Aussi, il considère qu’eu égard au délai d’un mois entre la convocation auprès du CNESER (qui fait effectivement obstacle à la présence de l’une des membres du jury) et la réunion de ce jury, cette absence ne peut être regardée comme « inopinée » de sorte que l’université aurait dû prendre « des mesures pour procéder à son remplacement ».

Ainsi, l’enseignement de cet arrêt est double :

• D’une part, il ne suffit pas, pour excuser le membre d’un jury absent, de fournir une justification appropriée, il faut également que l’université démontre, soit que cette absence était inopinée, soit qu’elle a cherché sans succès à remplacer le membre du jury absent.

• D’autre part, même lorsque le jury ne se prononce pas sur les mérites des candidats mais sur des questions annexes et administratives telles que le redoublement des étudiants, sa composition est susceptible d’emporter l’annulation des décisions prises.

Dans cette affaire, la cour estime donc que le refus de redoublement qui avait été opposé par l’université est entaché d’illégalité.

Par un jugement n° 1910503 du 5 février 2021, obtenu par le cabinet, le tribunal administratif de Melun rappelle que les refus de redoublement opposés par les universités sont contrôlés par les juridictions administratives et censure le refus opposé à l’étudiant pour erreur manifeste d’appréciation.

● En premier lieu, par ce jugement récent, le tribunal rappelle que la décision de redoublement ou non d’un étudiant prise par une université « procède d’une appréciation de l’ensemble de la situation de l’étudiant et non pas seulement des notes obtenues » et doit être contrôlée par les juridictions.

En effet, il est jugé constamment par les juridictions administratives que l’erreur manifeste d’appréciation des décisions de refus de redoublement est contrôlée (voir, par exemple : CAA Douai, 5 octobre 2006, IFSI du centre hospitalier de Roubaix, n° 03DA00876[1]) même lorsque cette décision est prise par un jury (voir, par exemple : CAA Lyon, 7 juillet 2015, M. A c. IEP de Lyon, n° 14LY01595[2]).

Il ressort de ces arrêts que pour prendre sa décision de refuser ou d’accorder un redoublement, une université ou une école doit tenir compte :

• Des notes de l’étudiant et de ses chances d’obtenir le diplôme en cas de redoublement,

• De son comportement.

C’est ce que rappelle dans son jugement du 5 février 2021 le tribunal administratif de Melun en rappelant de manière particulièrement explicite que le redoublement doit tenir compte « de l’ensemble de la situation de l’étudiant et non pas seulement des notes obtenues ».

Ainsi, l’étudiant n’est pas réduit à ses notes et à sa validation du diplôme, il est nécessaire de s’intéresser aux chances de l’élève de progresser, à son comportement, voire même à son état de santé.

● En second lieu, dans son jugement rendu le 5 février 2021, le tribunal administratif de Melun procède à cette analyse. Aussi, il étudie les notes de l’élève, les notes des étudiants autorisés à redoubler, l’absence de difficultés dans la progression de l’élève et l’absence de difficultés comportementales.

Ainsi, c’est bien une appréciation globale à laquelle il procède.

Plus précisément, il retient :

« 7. Il ressort des pièces du dossier, et notamment du relevé des notes et résultats de M. A et du procès-verbal des délibérations du jury, que la moyenne générale de M. A s’établit au final à …/20. A part dans la matière qui lui vaut son ajournement, toutes ses autres notes dans les disciplines académiques se situent au-dessus de la moyenne. Son stage en entreprise a été évalué à …/20, soit un résultat proche de la moyenne générale des étudiants du master cette année-là. Deux étudiants ont été admis avec une moyenne générale inférieure à la sienne. A l’inverse, trois autres étudiants ajournés ont été admis à redoubler alors que leurs résultats sont comparables voire inférieurs aux siens. Aucun élément du dossier ne fait ressortir de difficulté particulière quant à la progression de M. A au cours de son parcours, au sein de l’Université Paris-Est Marne-la-Vallée ou dans ses précédents établissements. De même, il n’est ni établi ni allégué que son comportement serait problématique. Dans ces conditions, l’Université Paris-Est Marne-la-Vallée a entaché la décision de refus de redoublement prise à l’encontre de M. A d’une erreur manifeste d’appréciation. ».

Dès lors, contrairement à ce que laissent généralement penser les universités et les écoles aux élèves, ces derniers ne sont pas démunis en cas de refus de redoublement.

De plus, les juridictions exercent un contrôle limité (mais néanmoins vigilant) sur les décisions de refus de redoublement prises par les universités et les écoles, qui doivent être en mesure de justifier leurs choix.

Et pour cause la décision opposée à un étudiant lui refusant un redoublement est lourde de conséquences. Lorsqu’elle est opposée au stade du master (université) ou du diplôme (école), elle met généralement un terme au cursus scolaire de l’étudiant qui se retrouve donc, après 5 ans d’études, sans diplôme final.

Par une décision n° 428683 du 21 septembre 2020 (éclairée par les conclusions de M. Laurent Cytermann), le Conseil d’Etat est venu renforcer la possibilité pour les ministres de faire usage du droit souple, et plus précisément, des « lignes directrices ».

● En effet, la notion de « lignes directrices » est désormais clairement définie par la décision M. Cortes Ortiz (CE. Sect. 4 février 2015, n° 383267, publiée au Recueil ; conclusions de Béatrice Bourgeois-Machureau).

Elle est issue de l’ancienne notion de « directive », créée par la décision Crédit foncier de France (CE. Sect. 11 décembre 1970, n° 78880, publiée au Recueil) que la décision M. Cortes Ortiz est venue préciser.

En vertu de ces différentes décisions, il faut distinguer :

• Les lignes directrices, qui permettent à l’administration, lorsqu’elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire (autrement lorsque l’administration est très libre, en vertu des textes, dans sa prise de décision), d’assurer la cohérence de son action en fixant des critères souples, auxquels elle peut déroger pour différents motifs (intérêt général ou particularité de la situation). Ces lignes directrices peuvent être invoquées par les particuliers même si elles n’ont pas de caractère réglementaire.

• Les orientations générales, qui ne peuvent exister qu’à une double condition : que l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, et que ce pouvoir discrétionnaire intervienne en matière purement gracieuse (autrement dit, dans une hypothèse où les décisions individuelles sont prises dans un domaine où les demandeurs n’ont juridiquement aucun droit d’y prétendre ; l’exemple topique est celui de la régularisation des personnes sans-papiers). Ces orientations générales, à la différence des lignes directrices, n’ont aucune valeur et les particuliers ne peuvent pas en exiger l’application.

Les lignes directrices ainsi définies avaient, jusqu’ici, vocation à être édictées par des autorités qui ne disposaient pas d’un pouvoir réglementaire.

En effet, elles avaient été conçues dans la décision Crédit foncier de France comme un palliatif à l’absence de pouvoir réglementaire : sans pouvoir réglementaire, le ministre ou tout autre chef d’administration pouvait néanmoins orienter l’action de ses services dans un domaine discrétionnaire.

Dès lors, les lignes directrices avaient vocation à être édictées par des autorités dépourvues de pouvoir réglementaire dans le domaine en cause. C’est d’ailleurs ce que rappelait expressément la décision M. Cortes Ortiz susmentionnée :

« 4. Considérant que […] l'autorité compétente peut, alors qu'elle ne dispose pas en la matière du pouvoir réglementaire, encadrer l'action de l'administration, dans le but d'en assurer la cohérence, en déterminant, par la voie de lignes directrices » (CE. Sect. 4 février 2015, M. Cortes Ortiz, n° 383267, publiée au Recueil).

● Or, par la décision commentée, le Conseil d’Etat est venu étendre le champ d’utilisation des lignes directrices.

En effet, et désormais, une autorité administrative peut édicter des lignes directrices même dans un domaine où elle dispose d’un pouvoir réglementaire.

Le considérant de principe de la décision M. Cortes Ortiz a été enrichi de la manière suivante :

« 5. […] l'autorité compétente peut, qu'elle dispose ou non en la matière du pouvoir réglementaire, encadrer l'action de l'administration, dans le but d'en assurer la cohérence, en déterminant, par la voie de lignes directrices ».

Jusqu’ici, l’utilisation de lignes directrices par une autorité disposant d’un pouvoir réglementaire n’était pas expressément interdite. Mais cette configuration ne s’était – semble-t-il – jamais présentée en jurisprudence.

En effet, une autorité disposant d’un pouvoir réglementaire préfère en général imposer une règle qui sera suivie par ses services, plutôt qu’un encadrement relativement souple. Elle n’a en principe recours à un encadrement souple que si elle n’a pas le pouvoir de réglementer ledit domaine.

Toutefois, dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat, le ministre de l’éducation nationale n’a pas fait usage de son pouvoir réglementaire pour encadrer les indemnités de départ volontaire créées par le décret n° 2008-368 du 17 avril 2008.

Plus précisément, le décret du 17 avril 2008 créait la possibilité d’octroyer des indemnités de départ volontaire aux agents mais fixait des critères assez généraux, qui laissaient une marge d’appréciation non-négligeable aux ministres pour les appliquer dans leurs administrations.

Le ministre de l’éducation nationale, plutôt que de faire usage de son pouvoir réglementaire en la matière, a préféré émettre des consignes générales quant à l’utilisation de ces indemnités de départ volontaire dans son administration.

Toute la question était pour le Conseil d’Etat de déterminer la valeur de ces consignes : étaient-ce des lignes directrices au sens de la jurisprudence M. Cortes Ortiz ou un acte d’une autre nature du fait de l’existence d’un pouvoir réglementaire du ministre ?

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat décide d’élargir le champ d’application des lignes directrices en jugeant que ces consignes, même prises par un ministre disposant du pouvoir réglementaire, sont des lignes directrices au sens de la jurisprudence.

Autrement dit, il est possible pour les demandeurs d’indemnités de départ volontaire de s’en prévaloir et le juge contrôlera leur application selon ses standards classiques.

De la sorte, il est désormais clair que les chefs d’administration pourront utiliser des lignes directrices même dans les domaines pour lesquels ils disposent d’un pouvoir réglementaire.

● Mais cela ne signifie pas que les ministres pourront à l’avenir utiliser en tous domaines les lignes directrices plutôt que leur pouvoir réglementaire.

En effet, une telle solution aurait pour effet de conduire à une insécurité juridique et des inégalités, que le Conseil d’Etat n’a nullement cherché à créer.

Dans les domaines dans lesquels un acte réglementaire est nécessaire en vertu des textes ou de la jurisprudence, les chefs d’administration devront continuer à adopter les règlements qui s’imposent, sauf à commettre une incompétence négative (CE. SSR. 22 novembre 1996, Société Home Vidéo Channel, n° 155767, publiée au Recueil ; CE. SSR. 26 janvier 2015, Société Bernheim Dreyfus et Co, n° 368847, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 28 octobre 2002, Commune de Moisselles, n° 232060, mentionnée aux tables ; CE. SSR. 16 octobre 2013, Société Electricité de France, n° 358701, mentionnée aux tables).

Ainsi, la décision commentée du Conseil d’Etat ne signifie pas que le pouvoir réglementaire pourra substituer du droit souple, à savoir des lignes directrices, à des règlements lorsque ceux-ci sont nécessaires.

Cela signifie seulement que le pouvoir réglementaire pourra utiliser des lignes directrices dans les domaines dans lesquels il n’est pas obligé d’agir.

● Enfin, cette décision est également intéressante du point de vue de la procédure dans la mesure où elle rappelle le principe selon lequel il n’est pas possible de demander un « renvoi » devant le juge administratif.

En effet, le Conseil d’Etat rappelle que, sauf exception, le juge n’a aucune obligation d’accéder à la demande de l’une des parties tendant à ce que l’affaire soit entendue à une audience ultérieure en raison d’une impossibilité d’être présent. Il n’en va différemment que lorsque les « exigences du débat contradictoire » l’imposent. (CE. Sect. 16 juillet 2010, M. Pierre A, n° 294239, publiée au Recueil ; CE. SSR. 18 juin 2014, n° 367725, mentionnée aux tables).

Ainsi, le fait que l’avocat ne puisse être présent (par exemple parce qu’il assure une autre audience au même moment) n’est pas un motif valable pour demander un renvoi pour une procédure au fond devant les juridictions administratives.

L’instruction étant principalement écrite devant les juridictions administratives et la présentation de nouveaux moyens à l’oral étant impossible, cette solution n’est pas étonnante.

En revanche, dans le cadre des procédures orales traitées par les juridictions administratives, la présence d’un avocat apparaît davantage comme une exigence du contradictoire. Dans ces conditions, l’absence de l’absence de l’avocat devrait, plus aisément, conduire à un renvoi de l’audience.